Sentencia Civil Nº 43/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 32/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000043/2012

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez (Ponente)

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 25 de enero de 2012.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000032/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Santoña,

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Pedro Enrique y Eloisa , representado por el Procurador Sr/a. RUT MACHO MESONES , y defendido por el Letrado Sr/a. MARÍA JOSÉ SOTA CUETO ; y parte apelada Bernabe , representado por el Procurador Sr/a. JAIME GONZÁLEZ FUENTES, y asistido del Letrado Sr/a. FCO.JAVIER VILLORIA ECHEGARAY.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Santoña, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 24/09/2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Se estima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Adela García Guillén, en nombre y representación de D. Bernabe , frente a D. Pedro Enrique y Doña Eloisa ; declaro haber lugar a la misma y, en su virtud, condeno al codemandado, D. Pedro Enrique a realizar los trabajos de contención de tierras indicados por el perito judicial en su informe a los efectos, de que, en cualquier caso, permitan el posterior relleno hasta conseguir prolongar el perfil originario de la finca del actor sin que supere la cota natural descrita en el proyecto de Reparcelación; condenando a la codemandada, Doña Eloisa , a permitir el acceso a su finca a los efectos de poder acometer desde la misma cuantos trabajos sean precisos para el cumplimiento de la obligación asumida por el otro codemandado D. Pedro Enrique .

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO . Se estima la demanda. frente a ella se interponen dos recursos apelación; cada codemandado el suyo.

La base es el contrato firmado entre el actor -Sr. Bernabe - y el codemandado -Sr. Pedro Enrique -. Como el actor alega que éste no ha cumplido la obligación pactada -. Vemos que partiendo de que el actor autorizaba al Sr. Pedro Enrique a realizar unos movimientos de tierras y subir el nivel de esta finca mediante relleno de tierras, en dicho pacto el codemandado se obligaba a limitar la altura sobre el último forjado de su vivienda en construcción ya ejecutado, y a restituir la rasante de la finca del Sr. Bernabe a su estado inicial (el que tenía antes de aquella autorización), lo que suponía conseguir una línea horizontal hasta el límite de las dos fincas, para lo que se obligaba el Sr. Pedro Enrique a realizar los trabajos de contención de tierras necesario.

Pues bien, el actor demanda al codemandado porque, a su juicio, éste no ha realizado esa restitución y no ha logrado esa línea horizontal al límite de sus fincas.

Se acompaña pericial con la demanda. No es fácil la comprensión absoluta de la pericia. Mas por ello es por lo que el juez tiene la ayuda de la pericial. Y es que en nuestro caso,-y como se trata de comparar aquello que se obligó a hacer el codemandado con la realidad de cómo ha quedado,- nos basta con seguir la conclusión del perito. Y éste (f 14) asevera que la edificación es 1 metro más alta y el perfil entre fincas tampoco se ajusta a lo negociado.

Como las partes fijan los hechos que defienden en la contestación y en la demanda, la Sala advierte que la defensa del codemandado consistió en interpretar que la estipulación segunda imponía al actor la obligación de restituir la rasante de su propia finca al estado inicial. Y que en cuanto a lograr la horizontalidad, que ha devenido imposible. Admitiendo que sólo se obligó a elevar un muro de contención; lo que ha hecho.

Rechazada la postura del codemandado, veamos los motivos de su recurso.

SEGUNDO. El recurso no es en todo coherente ni con su postura en la contestación en que sustancialmente se admiten los antecedentes que relata la actora como motivadores del contrato, ni con la postura en la contestación en el sentido de que su única obligación era levantar el muro de contención que sí ha realizado.

Por tanto poco resta a esta Sala que dirimir. Pues, desde luego la interpretación del contrato es una función netamente jurídica, y, por ello, función del juzgador. Y por ello decimos que la sentencia de instancia no se equivoca cuando establece todas las obligaciones que asume el codemandado en referido pacto. Rechazamos, pues, que éste sólo se obligara a levantar el muro de contención.

Centrándonos en si el codemandado elevó el muro según contrato, él mismo reconoce que no se atiene al plano firmado junto con el contrato. Después de tal constatación se pudiera dar por finalizada nuestra resolución. No obstante veamos si algunas de las consideraciones que el recurrente realiza enervan la anterior conclusión.

En cuanto al argumento de que la sentencia no condena a hacer exactamente las obras pedidas en la demanda, la Sala no considera que ello suponga incongruencia -denunciando extrapetita- ni siquiera estimación parcial, pues, amén de que en la demandada la actora se remite no sólo a lo que informa su perito sino a lo que resulte de la prueba en juicio, sí expresamente viene a pedir que se realicen las obras conducentes a la finalidad plasmada en el contrato y al espíritu del mismo.

En definitiva el hecho de que la sentencia realice unas matizaciones, ellas se encuentran dentro del espíritu y la letra de la demanda.

El segundo argumento relativo a la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus, estima la Sala que la parte, carente de motivos reales (a tenor de lo que hemos dejado expuesto al inicio de este F. de D.), pretende error en su mención por el Juzgado. Mas a juicio de la Sala, la decisión de este juicio, realmente clara y fácil, no puede ser negada o obstaculizada por tal referencia jurisprudencial. Pues esa doctrina lo pretende es ofrecer una solución justa a las circunstancias que concurren en el caso, de manera que como ordena del art 24 CE , no dejen los jueces de decidir sobre el fondo al amparo de obstáculos o formalidades que no producen indefensión. Y este el caso, en que por actuaciones del actor, las obras a realizar por el codemandado se han de modular, pero siendo sustancialmente las mismas.es evidente que esas obras del actor no pueden levantarse con la fuerza de negar la tutela judicial efectiva del actor, que evidentemente se merece; máxime cuando de seguir literalmente el contrato con el plano probablemente la obra de deshacer más la de hacer sería mucho más onerosa para el propio recurrente.

En cuanto a la horizontalidad, el recurrente esgrime varios razonamientos en contra. EL Juzgado no se equivoca, pues esta Sala, con las matizaciones que ya la sentencia expone, observa que fueron las partes (las que mejor conocían la realidad del terreno) quienes pactan "restituir la rasante a su estado inicial, es decir, horizontal hasta el linde entre ambas propiedades". Por tanto, eso fue lo pactado, y eso es lo que ordena la sentencia, si bien, como ya se ha aludido, con la modulación a que obliga lo hecho por el actor, la realidad actual del terreno, la cota en el proyecto. Estima la Sala que la sentencia ofrece una solución razonable y justa al complejo problema suscitado. La solución del codemandado, de que se le absuelva sí sería ininteligible para un observador imparcial.

TERCERO. RECURSO DE DÑA. Eloisa .

En relación con este recurso, no se comprendería la decisión del Juzgado ni la de esta Sala, sin dejar constancia de estas circunstancias. Que los dos codemandados son marido y mujer; que incluso la finca construida ya, objeto de litigio, fue ganancial hasta que otorgaron capitulaciones. Se mantiene, pues, la presunción, de que en relación con el litigio principal mantienen una postura igual, en coherencia con la existencia de dicho matrimonio, viniendo con el mismo procurador y mismo abogado.

Para la efectividad de dichas obras el actor precisa deshacer dos obstáculos: El representado por el Sr. Pedro Enrique , que se niega a realizar esas obras. El representado por su esposa, Sra. Eloisa , que tampoco está en disposición de autorizar a que se coloquen en una finca suya los andamios para la ejecución de tales obras. La prueba de la oposición de ésta es que, frente a la demanda formulada contra ella, opone cuatro motivos de oposición. Y, condenada en la instancia, acude en apelación. Es más, si el 2.2.2010 la Sra. Eloisa fue demanda por el Sr. Bernabe , aquélla presentó demanda contra éste en febrero de 2010 (el día no se ve con claridad). Por tanto, es evidente la relación hostil entre estas dos personas, y la oposición a cualquier actitud facilitadora de la obra.

CUARTO. Hemos de expresar una premisa general. En este caso el actor ha presentado en un único procedimiento dos demandas frente a dos personas; y frente a este acto procesal no se ha planteado excepción o inconveniente alguno. La parte actora, por otra parte, plantea un único proceso por una razón real evidente, que no podemos ignorar. De esperar a terminar un primer pleito, para después iniciar un segundo supondría tanto como no llegar a ver realizado su interés básico. Por tanto, ni el juez, ni las partes, ni esta Sala ven inconveniente constitucional, para que, ante el estado de la Justicia la actora pretenda que en un único procedimiento se ventilen dos cuestiones íntimamente relacionadas: que se condene a unas obras, y que se condene a quien se tiene temor fundado de que no va autorizar en su finca andamios y paso de materiales a permitirlo.

Desde tal perspectiva, el inconveniente de que tal demanda pende de dos condiciones -que se condene a realizar las obras; que la codemandada se niegue a conceder autorización para andamiaje y paso de materiales y herramientas -que hacen inadmisible esta demanda tiene que decaer ante la excepcionalidad de las circunstancias concurrentes. Pues es verdad que la segunda demanda (su éxito o fracaso) pende en parte de la primera. Pues si se desestima la primera, automáticamente se rechazará la segunda por su conexión objetiva. Pero ello no es algo ajeno a la normalidad procesal.

En cuanto a que es menester que antes de demandar se manifieste una negativa a la autorización, esto, que es un principio general perfectamente asumido por esta Sala, no es óbice a la excepción representada por este caso, en que la actora, si al tiempo de la demanda tenía temor a ser autorizada, con la demanda y esta apelación tiene la plena certeza de que no estaba dispuesta a conceder tal permiso.

QUINTO. Razona que quien debe pedir a autorización es el dueño del predio en que se van a realizar las obras. El art 569CC impone al dueño del predio colindante en el que se van a realizar las obras la obligación de consentir pasar materiales y colocar andamios para ello. En principio se trata de relaciones de vecindad ( SSTS de fechas 29/3/1977 y 3/4/1984 ) entre dueños de predios colindantes, de manera que así como el legitimado en principio en caso de auténtica servidumbre(gravamen permanente) es el dueño del predio en que se van a realizar las obras, en este caso se trata de facilitar temporalmente las obras en un predio vecino ,de suerte que quien puede solicitar tal colaboración no necesariamente ha de ser dueño (AP, LEÓN, 1ª, 21.1.2000; AP,Sevilla,1ª, 14.7.2011; SAP de La Coruña, 28/3/2008 ,; AP,JAEN,1ª, 21.1.2009 ; S AP de la Coruña de 10 de mayo de 2001; AP de Huelva de 3 de noviembre de 2000; AP de Asturias de 23- 1-03 ; AP, LA CORUÑA, 3ª, 28.3.2008; La SAP Asturias,6ª, de 20-1-2003 ; AP, PALMA DE MALLORCA,3º, 28.6.2007 etc.), sino quien ostenta un interés legítimo en la realización de tales obras. De modo que en este caso, el interesado en la realización de tales obras es el hoy actor, como resulta evidente. A su vez, el obligado judicialmente a realizarlas no sólo no tiene interés en pedir a su mujer tal autorización, sino que él como ésta aúnan sus fuerzas para impedir las obras, siendo la negación de la autorización un obstáculo accesorio para el fin principal, la reparación impuesta en la sentencia, de realizar las obras pertinentes. Por tanto es obvio que el modo de hacer efectiva la tutela judicial efectiva en tiempo razonable, frente a una oposición solidaria (entiéndase en términos sociológicos) del marido por una parte(que no quiere realizar la obra) y su esposa que, a su vez, se opone a autorizar el andamiaje, que sea el propio interesado (hoy actor) quien esté legitimado para imponer -o pedir a los tribunales- a la codemandada la obligación de andamiaje.

Todo ello, naturalmente, sin plantearnos la posibilidad de que tal obra tenga que ser ejecutado por un tercero a costa del codemandado.

Por tanto, la alegación de la Sra. Eloisa , de que es una demandada precipitada, pues bien pudiera, llegada el caso, conceder autorización, no supera el nivel de mera alegación defensiva frente a la demandada; pero bien claro queda que ninguna voluntad ha manifestado de concederlo: no se ha allanado nada más recibir la demanda; se ha opuesto durante el juicio, y recurre la sentencia que le obliga a esa prestación de vecindad.

SEXTO. Pide se revoque la condena en costas. Del conjunto de lo actuado la Sala obtiene la impresión de que el actor ha pretendido facilitar la construcción pretendida por el codemandado, dándole facilidades; incluso ha pretendido solucionar amistosamente el problema. El codemandado, sin embargo, por una parte en su contestación ofrece una postura de oposición poco razonable, negando incluso obligaciones asumidas y pretendiendo imponer al actor obligaciones que son del codemandado. Y, como expresa la sentencia de instancia, la parte codemandada y ahora recurrente se centra en alegaciones que no buscan una solución justa sino la injusticia de eludir las obligaciones asumidas en el contrato. Las costas por la demanda frente a la Sra. Eloisa , de igual manera, entendemos que el mejor modo para la realizar las obras que debe realizar su esposo es a través de su finca(la de la Sra. Eloisa ); por tanto no es razonable ni su postura ni los argumentos para oponerse a esta demanda.

Las costas, pues, de la instancia vienen bien impuestas ( art 394 LEC )

SEPTIMO : Por cuanto antecede, el recurso DEL SR. Pedro Enrique debe ser íntegramente desestimado, con imposición a él de las costas de SU alzada ( art.397 LEC .). También desestimamos la apelación de la Sra. Eloisa con imposición de las costas de SU recurso.( art 307 LEC )

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente TANTO el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Enrique COMO el interpuesto por Dña. Eloisa contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº1 DE SANTOÑA, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes.

Las costas del recurso del Sr. Pedro Enrique se le imponen a él. Las costas de la apelación de la Sra. Eloisa se las imponemos a ella.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.