Sentencia Civil Nº 43/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 136/2011 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00043/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 136/2011

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

SENTENCIA

NÚM. 43/12

En Santiago de Compostela, a veintisiete de Febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de ME NO R CUANTIA 160/1998 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 136/2011, en los que aparece como parte apelante Dª Mariana y D. Lázaro representados por el Procurador de los tribunales Sr. FERNANDO GONZÁLEZ-CONCHEIRO ALVAREZ, y como parte apelada D. Valentín representado por el Procurador de los tribunales Sr. DOMINGO NÚÑEZ BLANCO y D. Baldomero , D. Faustino , Dª Coral , D. Mauricio y D. Jose Ramón (sucesores procesales de Paulina ) representados por el Procurador de los tribunales Sr. RICARDO GARCÍA-PICCOLI ATANES; y siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14 de septiembre de 2010 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda motivadora del presente JUICIO DE MENOR CUANTÍA interpuesta por el procurador Sr. González-Concheiro Alvarez en nombre y representación de Dña. Mariana Y D. Lázaro contra D. Valentín , ABSOLVIENDO a éste de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a los actores.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda motivadora del presente JUICIO DE MENOR CUANTÍA interpuesta por el procurador Sr. González-Concheiro Alvarez en nombre y representación de Dña. Mariana Y D. Lázaro contra Dña. Paulina , sucedida procesalmente por D. Jose Ramón , D. Baldomero , D. Mauricio , DÑA. Coral Y D. Faustino , y ABSOLVIENDO a éstos de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a los actores".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Mariana y D. Lázaro se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 22 de diciembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- Los demandantes plantearon una acción declarativa de una servidumbre natural de aguas, que los demandados están obligados a recibir en su finca, así como a retirar los tapones colocados en los aliviaderos existentes en el muro de hormigón lindante con su finca, e igualmente la condena a indemnizar a los actores en los daños ocasionados en su finca por haber obstruido los desagües, y en los daños y perjuicios ocasionados por la pérdida del contrato de arrendamiento y la imposibilidad de arrendarla de nuevo.

En la sentencia dictada se desestimó la demanda, partiendo de que la finca de los actores tiene naturaleza urbana, tal como se reconocía en el Hecho 1º de la demanda, por lo que falta uno de los requisitos, establecidos ya desde la STS de 12 enero 1906 (finca rústica). Además, negó otro de los requisitos, y es la ausencia de cualquier clase de obra humana, pues las aguas que vierten en la finca del demandados lo hacen a través de los aliviaderos colocados en el muro levantado por los actores que desvía las aguas de su cauce natural. Por otro lado, atendió al documento de 28/9/1999 por el que Dª Paulina - causante de los demandados- autorizaba a los demandantes a realizar un uro de contención al norte de su parcela, con los necesarios desagües o aliviaderos para el agua que vierten sobre el terreno de su propiedad, con el fin de posibilitar la nivelación de su parcela, y autorizándole para entrar en la finca de su propiedad para construir, reparar o mantener dicho muro, documento que entendió se había elaborado a posteriori y que en ningún caso autoriza una servidumbre natural de aguas, que es la acción esgrimida en la demanda. Por último, rechazó que hubiera prueba sobre los hechos que sustentaban la indemnización de perjuicios interesada en la demanda, en concreto que el Sr. Valentín hubiera tapado los citados aliviaderos.

En el recurso se dice que las aguas de que se trata el pleito no son las pluviales, pues como se habría expuesto en la demanda, las aguas pluviales de la cubierta de la edificación y las residuales de las viviendas, se conducen a una fosa séptica; siendo las aguas litigiosas las que nacen en el linde de ambas fincas y las del subsuelo, debiendo solventarse la cuestión no por la vía del art. 588 Cc ., que permite la servidumbre de desagüe cuando el precio dominante se encuentre enclavado, sino por la del 552 Cc. pues hay una actuación del demandado contraria al discurrir natural de las aguas, pues la finca de los demandados es de naturaleza rústica. A mayores, la obligación de permitir el paso de las aguas por los aliviaderos existentes se deriva del documento suscrito por la Sra. Paulina , que no se esgrimió antes por desconocimiento. Por último, discrepó de la absolución del Sr. Valentín , al considerar que sí hay prueba suficiente, al haber reconocido él mismo que había taponado los aliviaderos, y haber negado su existencia. La otra parte impugnó el recurso, alegando que en el informe pericial unido a la demanda se habla no sólo de aguas de lluvia, sino también de una arqueta que recoge las de la vivienda y patio y luego las vierte a través de un aliviadero, hacia la finca de los demandados, lo que resultaría confirmado con el informe pericial del Sr. Severiano aportado por esta parte, lo que provoca las inundaciones que sufre esa finca.

SEGUNDO.- En la demanda se ejercitó una acción confesoria de servidumbre natural de aguas del art. 552 Cc . Así se desprende del Hecho 3º, donde dice que las aguas pluviales de la cubierta y las residuales de las viviendas se conducen a una fosa séptica, y que la construcción respeta el discurrir natural de las aguas mediante aliviadero situado a ras de suelo y en el lugar original por el que discurría un riego antes de realizar la construcción. Es decir, se reconoce que en la finca se había levantado una construcción, pero que ésta en nada afectaba al discurrir natural de las aguas que allí lo hacían con anterioridad, que lo seguían haciendo como antes. Sin embargo, del informe acompañado con la demanda se desprende que los demandantes no sólo habían construido un edificio en su finca, sino que hubieron de rellenar el terreno "a fin de que quede un plano horizontal, teniendo en cuenta la caída y camino de las aguas, a fin de que no estanque y no perjudiquen tanto a las edificaciones propias como al riego natural de la finca por su parte Norte", es decir, que alguna intervención humana hubo en el discurrir natural de las aguas,al haberse rellenado el terreno. Además, según ese informe había una arqueta al final del aliviadero, que se usaba para recoger las aguas de lluvia de la parte posterior de la casa, patio y entrada de la vivienda inferior, que había sido taponado, lo que provocó la inundación de la vivienda. Ello demuestra que no son ciertas las afirmaciones realizadas en la demanda, y ahora en el recurso, relativas a que no se había alterado el discurrir natural de las aguas porque las pluviales se recogían en una arqueta, toda vez que a su vez esta arqueta vertía hacia el muro y por ello hacia la finca de los demandados (en otro caso no se habría producido la inundación por el hecho de haberse taponado la arqueta). En suma, que no estamos sólo en el discurrir natural de las aguas, sino que hay actuaciones del hombre que las han alterado, al menos en esos dos extremos (además del hecho de haber construido una edificación, por lo que la finca tiene la consideración de urbana y no rústica).

En la demanda no se aludió en modo alguno a la existencia de un convenio firmado con la propietaria de la finca sirviente, por lo que no se ha ejercitado la oportuna acción contractual. Aunque el convenio es posterior a la fecha de presentación de la primera demanda, en 2002 se amplió contra la Sra. Paulina , firmante del convenio y dueña de la finca nada se dijo sobre el mismo, lo que denota con claridad que sólo se ha ejercitado una acción tendente a que se declarase la existencia de una servidumbre natural de aguas, obviando el ejercicio de cualquier acción contractual. Por ello hemos de ceñirnos tan sólo a la acción ejercitada, y confirmar la decisión del juzgador de instancia que desestimó la demanda por falta de requisitos.

TERCERO.- Algo semejante cabe decir respecto a la acción de indemnización ejercitada contra el Sr. Valentín , ya que hemos de coincidir con el juzgador de instancia en que no hay prueba bastante de que hubiera sido él quien taponó los aliviaderos del muro de hormigón. En este sentido resulta destacable la crítica que se hace en el escrito de impugnación del recurso, cuando se alude a la discrepancia cronológica que hay entre la presentación de la demanda -aún existían los tapones en los aliviaderos- en que se imputaba al Sr. Valentín haberlos taponado, y el momento posterior en que se procedía al destaponamiento (mayo de 2008, después de presentar la demanda inicial), momento en el que este demandado habría reconocido haber colocado tales tapones, algo que él ha negado reiteradamente. Y sin que el testigo presentado respecto a este reconocimiento pueda tener la influencia que se dice, no sólo por esa discrepancia temporal, sino también porque con anterioridad no conocía al Sr. Valentín , y sólo habría estado realizando esa tarea durante un día en que se había desplazado desde Vimianzo. Las posibles dudas subyacentes a esta declaración, que sería la única prueba con que cuentan los demandantes además de su versión, nos llevan a rechazar el recurso y confirmar la sentencia también en este extremo.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a los recurrentes las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Lázaro y Dª Mariana contra la sentencia de 14/9/2010 dictada en los autos de juicio de menor cuantía nº 160/1998 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santiago de Compostela , que confirmamos íntegramente, condenando a los recurrentes al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.