Sentencia Civil Nº 43/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 717/2009 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00043/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7011478 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 717 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1303 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 39 de MADRID

Ponente:ILMO.SR.DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

MC

De: C.P. DIRECCION000 NUM000

Procurador: SUSANA LINARES GUTIERREZ

Contra: Francisca , Fructuoso

Procurador: VALENTINA LOPEZ VALERO, VALENTINA LOPEZ VALERO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D.GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D.RAMON BELO GONZALEZ

DªALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a siete de febrero de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1303/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandado Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , y de otra, como Apelado-Demandante D. Fructuoso y Doña Valentina López Valero.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, en fecha 13 de julio de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

1.-Desestimo la excepción denominada de falta de legitimación activa opuesta por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 frente a la demanda planteada por Don Fructuoso y Doña Francisca .

2.- Entrando, por tanto, a conocer sobre el fondo del asunto, estimo íntegramente la demanda, declarando nula la Junta General ordinaria de la Comunidad de Propietarios demandada que tuvo lugar el día 17 de mayo de 2007 y la totalidad de los acuerdos en ella adoptados.

3.- Condeno a la demandada al pago de las costas del pleito."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 30 de noviembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31 de enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes D. Fructuoso y Doña Francisca son propietarios de los pisos bajo letras B y D del edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, y en este proceso ejercitaban acción de impugnación de determinados acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios del edificio celebrada el 17 de mayo de 2007.

Como en la demanda se interesaba la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados y señalados en la Junta celebrada el 17 de mayo de 2007, y por ende todas aquellas actuaciones que emanasen de los mismos, la Comunidad de Propietarios demandada opuso en la contestación una excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda respecto a la mencionada petición que afectaba a todas aquellas actuaciones que emanasen de los mismos, de modo que en el acto de la audiencia previa la parte demandante aclaró que solicitaba la nulidad de todos los acuerdos de la junta de propietarios impugnada por no haber podido votar, y subsidiariamente la nulidad de los acuerdos correspondientes a los puntos, 1º, 3º, 5º, 6º y 7º del orden del día, teniéndose por aclarada la petición de la demanda en estos términos, sin que la parte demandada protestara o manifestara su disconformidad, por lo que no resulta admisible que ahora, al formular el recurso de apelación, denuncie un vicio de incongruencia de la sentencia dictada.

De todas formas, también conviene recordar que en la demanda se impugnaba la relación de cantidades pendientes de pago que se expresaban en el acta de la junta de Propietarios impugnada, alegando los actores que tenían ingresado un importe superior.

SEGUNDO.- La sentencia apelada entiende que hasta la fecha de celebración de la Junta General Ordinaria cuyos acuerdos se impugnaban los demandantes habían consignado judicialmente la suma de 3.358,20 euros, aunque a aquella fecha debían un importe total de 3.552,32 euros, por lo que la suma de las consignaciones realizadas no eran suficiente para cubrir la deuda existente; y si esta afirmación no se discute por la parte actora, resulta irrelevante el planteamiento de la demandada- apelante pretendiendo suscitar que las consignaciones judiciales no se habían acreditado al tiempo de celebración de la junta, o que estaban mal realizadas o que no podían tener efectos liberatorios.

Cuando el artículo 15,2 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto, contempla dos requisitos que conjuntamente deben concurrir para que un propietario quede privado de voto en la junta de propietarios. Que no se encuentre al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no haya procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, y además, que no hubiese impugnado judicialmente las deudas vencidas, entendiendo las sentencias de esta Audiencia Provincial de Madrid de 20 de enero de 2004-Sección 13 º y 17 de enero de 2008-Sección 19 º- que basta con impugnar el acuerdo del que deriva la deuda.

Considera la sentencia apelada que aunque los demandantes no se hallaban al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad, como habían presentado demanda contra los acuerdos adoptados por todas y cada una de las Juntas Generales de la Comunidad de Propietarios celebradas, no se cumplía el segundo requisito mencionado con la consecuencia de que los demandantes habían sido privados indebidamente de su derecho de voto.

El conflicto entre los demandantes y la comunidad de propietarios es patente, y todo apunta a que ha tenido su origen en las obras realizadas en una entreplanta, que es lo resuelto en la sentencia de 12 de abril de 2007 del Juzgado de Primera Instancia número 52 de Madrid y en la sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 24 de octubre de 2008 . A partir de entonces los demandantes se han dedicado a impugnar los acuerdos de la Comunidad de Propietarios como represalia, presión, medio para llegar a un acuerdo, o por lo que sea, habiéndose producido variadas resoluciones judiciales, bastantes de las diversas Secciones de esta Audiencia Provincial.

Alega la comunidad de Propietarios apelante que no ha admitido que los actores hayan impugnado todas las juntas y que no se han impugnado todos los acuerdos, pero con esta generalidad no podemos admitir el motivo del recurso. En el punto 5º del acta de la Junta de Propietarios impugnada consta detallada la deuda de los bajos B y D, por lo que ante la actuación general de los demandantes de impugnar los acuerdos de las juntas de propietarios debía haber indicado la apelante que acuerdo en concreto de determinada junta a la que se correspondía alguna de las deudas descritas en el acta de la junta no había sido objeto de impugnación, lo que no ha efectuado, limitándose a formular una alegación imprecisa que resulta inacogible.

En consecuencia, como la sentencia apelada también establece que a la fecha de la presentación de la demanda los actores habían justificado haber realizado consignaciones judiciales por un importe superior a la deuda existente, la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa que contiene la resolución apelada se muestra totalmente acertada.

TERCERO.- Con lo que pasamos al siguiente punto planteado en el recurso, de cual deber ser la consecuencia de la indebida privación del derecho de voto a algún propietario, cuestión bien discutible.

Un grupo extenso de resoluciones entienden que la consecuencia debe ser la nulidad de los acuerdos de la correspondiente junta de propietarios, conteniendo las sentencias mayor o menor fundamentación según los casos, pues incluso algunas la consideran sin mas la consecuencia natural de la infracción, pudiendo citarse como mas expresiva la sentencia de la Audiencia Provincial de Alava -Sección 1ª- de 5 de marzo de 2010 cuando indica que la privación del derecho a voto, dada su gravedad y trascendencia, provocan la nulidad de los acuerdos como contrarios a la Ley y a los Estatutos, y señala que a tal conclusión no obsta el que de haber votado el actor no se hubiese alterado el resultado de la Junta, pues de admitirse ese argumento llevaría a inadmitir o aceptar irregularidades esenciales simplemente valorando la intrascendencia del voto, pero esta misma conclusión la mantienen las sentencias de las Audiencias Provinciales de Teruel de 31 de Julio de 2002 , Barcelona -Sección 1ª - de 13 de mayo de 2008 , Guipúzcoa -Sección 3ª- de 7 de julio de 2010 , Vizcaya -Sección 4ª- de 15 de marzo de 2011. Y las Secciones 11ª y 19ª de esta Audiencia Provincial de Madrid en sentencias de 12 de julio de 2007 y 17 de enero de 2008 respectivamente.

La sentencia apelada se inclina por esta solución y lo razona adecuadamente.

La otra postura se inclina por dar lugar o no a la nulidad de los acuerdos en función de la relevancia del voto omitido para la validez del acuerdo, para lo cual es importante determinar si el acuerdo debía tomarse por unanimidad o con que mayoría se adoptó, inclinándose por esta tesis las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid -Sección 13ª- de 20 de enero de 2004 , Santa Cruz de Tenerife- Sección 4ª - de 21 de junio de 2006 , Asturias -Sección 5ª- de 25 de julio de 2008 , Pontevedra - Sección 6ª - de 15 de enero de 2010 , Cantabria -Sección 4ª- de 12 de febrero de 2010 y Alicante -Sección 9ª- de 14 de octubre de 2010 .

A nuestro juicio esta cuestión se diferencia claramente de la nulidad de los acuerdos por defecto de la convocatoria en que la persona que ha sido privada indebidamente del derecho de voto puede participar en las deliberaciones, contribuyendo con sus opiniones a crear el acuerdo, inclinándose este Tribunal, en este tema discutible y difícil, por la segunda de las soluciones, lo que determina que no podamos concluir una nulidad general de los acuerdos adoptados en la Junta de propietarios impugnada, pues no aparece que ninguno de ellos precisara la unanimidad y todos se adoptaron por unanimidad de los presentes con derecho a voto, de tal modo que el voto de las actores, del que se vieron privados ilícitamente, carecía de trascendencia en relación a los acuerdos adoptados, se insiste por unanimidad.

CUARTO.- Sentado lo anterior debemos analizar aquello que en el acto de la audiencia previa quedó como petición subsidiaria, es decir, la impugnación de los acuerdos correspondientes a los puntos 1º, 3º, 5º, 6º y 7º del orden del día de la Junta de Propietarios celebrada el 17 de mayo de 2007.

Dispone el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal que los acuerdos de la Junta de Propietarios son impugnables antes los Tribunales en los siguientes supuestos:

a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios.

b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho, y llama la atención que al impugnarse los acuerdos en la demanda no se precise cual de los supuestos mencionados determina su nulidad.

Realmente, los acuerdos que se impugnan no se encuentran comprendidos en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , por lo que no procede acordar su nulidad.

El primer punto del día de la Junta de Propietarios celebrada el 17 de mayo de 2007 consistía en el examen y aprobación del estado de cuentas de la comunidad de febrero de 2006 a enero de 2007, y examinadas las cuentas se aprobaron por unanimidad de los presentes con derecho de voto. Consta que a la convocatoria de la Junta se acompañaron las cuentas de la Comunidad, y no apreciamos razón alguna para considerar nulo este acuerdo.

El punto tercero del orden del día consistía en obras a realizar en la finca por aparición de humedades -información del peritaje realizado y presentación de presupuestos en su caso- soluciones a adoptar frente a posibles acciones contra la constructora y realización de las obras. Lo curioso, que muestra la inconsistencia de la demanda, es que no se llegó a adoptar ningún acuerdo respecto a este orden del día, pues consta en el acta que una vez se tuviera el informe del perito se pedirían presupuestos decidiendo sobre la conveniencia de ir contra la constructora o reparando la Comunidad. En consecuencia, tampoco estaba el informe pericial.

El punto quinto del orden del día era el tratamiento del problema de la morosidad en la finca-aprobación de las deudas y posible acometida de acciones judiciales al respecto, y bajo este punto del orden del día se aprobó la deuda de los pisos bajos B y D y se acordó por unanimidad requerir a los propietarios con el fin de que abonen las cantidades adeudadas, así como autorizar al Presidente para el caso de que no fueran satisfechas en el plazo de un mes, acudir a la vía judicial para su reclamación; pero este acuerdo no está afectado de nulidad, sin perjuicio de que reclamada por la Comunidad de Propietarios la deuda que considere existen puedan los demandantes oponerse a la reclamación.

El punto sexto del orden del día comprendía la renovación de los cargos de la Junta Directiva de la Comunidad, y siguiendo el turno establecido y sorteados los cargos se nombro Presidente, Vicepresidente y Vocal a tres propietarios de plazas de garaje. El demandante D. Fructuoso , que compareció representando, alegó que el turno debería continuar con los pisos, ofreciéndose para desempeñar el cargo, propuesta que se rechazó por la unanimidad de los asistentes; no apareciendo tampoco la nulidad de este acuerdo atendido lo dispuesto en el artículo 13.2. de la Ley de Propiedad Horizontal y que se ha justificado que las plazas de garaje constituyen fincas independientes, aunque hayan formado una subcomunidad.

Por último, el punto séptimo del orden del día se había incluido a petición de los demandantes, y comprendía diversas cuestiones:

a)Requerir a Doña Irene , arquitecta colegiada contratada por la Comunidad para realizar un informe sobre "EL ESTADO DEL EDIFICIO Y DE LAS ZONAS COMUNES, localización y descripción de los desperfectos encontrados, sus causas y reparaciones", para que complete su trabajo y pedir explicaciones de porqué se limitó (punto 3.1 de su informe) a analizar con detalles las supuestas irregularidades e ilegalidades que había en planta Baja y no realizó ninguna de las ilegalidades e irregularidades que tiene el edificio en las planta 1ª y 2ª y sobre todo en los áticos, tal y como expone en su escrito la empresa constructora.

b) Información por los cuatro propietarios sobre los metros ilegales añadidos en sus trasteros; el tabique de escayola que quitaron de los mismos, la apertura ilegal de una puerta de comunicación con su vivienda y el muro ilegal de una puerta de comunicación con su vivienda y el muro ilegal levantado para aumentar la altura de sus trasteros, a que hace referencia el escrito de la constructora.

c) Contratación por la Comunidad de un arquitecto-perito que haga un informe a la vista de las múltiples ilegalidades e irregularidades puestas de manifiesto por la empresa constructora en el que se pongan de manifiesto:

* Todas las ilegalidades que se han realizado en la construcción de nuestras viviendas.

* Que determine la superficie real de cada vivienda para poder fijar los nuevos coeficientes de gastos en función de los metros reales que tiene cada piso.

* Que ponga de manifiesto las modificaciones ilegales de distribución que tiene cada vivienda.

* Que verifique el riesgo que puede suponer para el edificio el exceso de construcción y las obras ilegales realizadas en los cuatro áticos.

d) Denuncia ante el Ayuntamiento por la Comunidad de las citas obras ilegales, al igual que se hizo con la vivienda del Bajo D.

e) Contratación de un abogado por la Comunidad y solicitud de presupuestos de actuaciones para que presente la denuncia ante el Ayuntamiento en nombre de la Comunidad y denuncia en la Jurisdicción Ordinaria a la empresa constructora y a los citados vecinos en caso de que se nieguen a reponer a estas estructuras a su estado original según proyecto, como se ha hecho en la vivienda Bajo D.

f) Petición de responsabilidades compensatorias.

g) Se solicita al abogado de la Comunidad comparezca a la Junta e informe a los vecinos de la situación de las demandas existentes, sin cobrar cantidad extra para responder a las dudas que tenemos.

Los acuerdos que se tomaron, en contra de lo propuesto, lo fueron por unanimidad de los presentes, sin que se aprecie motivo de nulidad de los mismos, pudiendo ejercitar los demandantes las acciones que consideren convenientes en beneficio de la comunidad.

QUINTO.- Procede, por cuanto se ha expuesto, estimar el recurso de apelación formulado, revocar la sentencia apelada y desestimar la demanda.

SEXTO.- El caso litigioso presenta las suficientes dudas de derecho como para en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, dudas de derecho que surgen respecto de las consecuencias legales de la privación indebida del derecho de voto a un propietario en la Junta de la Comunidad.

En cuanto a las costas de este recurso, tampoco se imponen especialmente a ninguna de las partes. ( Artículo 398.2 de la citada Ley procesal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del edificio de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid contra la sentencia que con fecha trece de julio de dos mil nueve pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número treinta y nueve de Madrid , y revocando la citada resolución, debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por D. Fructuoso y Doña Francisca contra la Comunidad de Propietarios del edifico de la DIRECCION000 número novena y siete de Madrid, absolviendo a la demandada de las peticiones formuladas contra la misma en la demanda; sin especial imposición, ni de las costas de la primera instancia ni de las de este recurso a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.