Sentencia Civil Nº 43/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 198/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00043/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 43/12

RECURSO DE APELACION Nº 198/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a veintisiete de enero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario número 1468/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación número 198/2011, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID , representada por el Procurador Sr. D. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA; y de otra, como demandados y hoy apelados D. Juan y Dª Cecilia , representados por la Procuradora Sra. DªSUSANA TELLEZ ANDREA; sobre cerramiento terraza.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D.JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, en fecha veintidós de octubre de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez de Lejarza Ureña en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid contra D. Juan y Dª Cecilia , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Téllez Andrea, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente procedimiento a la parte actora.".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veintiséis de enero del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

Segundo .- No se discute en esta alzada, tal como se recoge en la sentencia apelada, si la terraza existente en la vivienda sita en Madrid calle DIRECCION000 nº NUM000 tiene carácter privativo, como se alega por los demandados y apelado, o si por el contrario es un elemento común cuyo uso viene atribuido a los ahora apelados, si bien parece dar a entender que es un elemento común del inmueble.

Con relación a esta cuestión la STS de fecha 10 de febrero de 1992 declaró "las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (estas últimas llamadas "terrazas a nivel") tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el artículo 396 del Código Civil (al mencionar entre ellos a las "cubiertas") y bien la descripción, no de "numerus clasus", sino enunciativa que dicho precepto hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enumeración, de "ius cogens", sino de "ius dispositivum" ( Sentencias de esta Sala de 23 de mayo de 1984 , 17 de junio de 1988 , entre otras) lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de Propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1ª del artículo 16 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc. ( Sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 , entre otras), mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad)".

Tal como se recoge en la Sentencia apelada el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal faculta a cada propietario a realizar en el interior de su vivienda obras, siempre que no alteren la configuración del edificio, su aspecto exterior o perjudiquen al resto de los propietarios, puesto que en tales casos las obras deberán ejecutarse cumpliendo los requisitos que establece el artículo 8 de la Ley, es decir previa autorización de la Comunidad de Propietarios. Mientras que le está vedado el llevar a cabo obras en los elementos comunes del inmueble.

Por otro lado no se puede desconocer que el régimen de propiedad horizontal se caracteriza por ser un régimen especial en el que junto a la propiedad privativa sobre el piso o local correspondiente existe una copropiedad sobre los otros elementos comunes del inmueble, por lo que si bien la propiedad exclusiva sobre el piso o local faculta la realización de obra en el mismos a los propietarios, esta propiedad a diferencia de la propiedad separada o individual, viene también afectada por el derecho de propiedad del resto de los propietarios y la no alteración o afectación de los elementos comunes, y porque en ningún caso tales obras puedan suponer un perjuicio para otros copropietarios.

Tanto se configure la terraza en la que se han ejecutado las obras, como un elemento común, o como un elemento privativo, es necesaria la autorización de la Comunidad de Propietarios, en base al artículo 7 de la L.P.H . cuando las obras afecten a la seguridad del edificio, estructura general, estado exterior o perjudique los derechos de otro propietario.

Así en cuanto a las obras en elementos comunes la STS de fecha de 22 octubre 2008 declara que la permisividad antes mencionada de acuerdo con la realidad social actual "no significa que el propietario utilice azoteas, fachadas o cubiertas del edificio, esto es, que realice obras que afecten a los elementos comunes o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, y que, en estos casos, la prohibición es manifiesta ( SSTS de 26 de noviembre de 1990 [RJ 1990, 9052 ] y 24 de febrero de 1996 [RJ 1996, 1590]"; añadiendo que "nos encontramos ante obras a realizar en elementos comunes, prohibidas genéricamente en los Estatutos, [para las que] se precisa el acuerdo unánime de los propietarios, sin que sea suficiente la mayoría ( artículos 5 , 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal )".

No se puede desconocer tampoco, como se recoge en la sentencia apelada, hecho que tampoco se discute en esta alzada, que las obras realizadas por los demandados en la terraza, consistente en el cerramiento parcial de la misma se ha llevado a cabo sin autorización de la Comunidad de Propietarios, existiendo un acuerdo expreso por parte de la Comunidad de Propietarios en contra, obras que alteran la configuración exterior del edificio, se convierte en parte de la vivienda superficie que debe estar destinada a terraza; puesto que tampoco cabe olvidar que la terraza es a su vez cubierta del edifico en cuanto delimitadora del inmueble, por lo que tales obras al alterar la configuración exterior de la finca, modificar el destino de parte de la terraza, supone no solo la alteración del aspecto exterior del inmueble, sino también que tales obras suponen un perjuicio para otros copropietarios, no solo para los pisos inmediatamente inferiores, sino también para todos en general, dado que al calcularse la participación en los gastos comunes teniendo en cuenta la superficie útil de cada vivienda del inmueble, es indudable que la parte apelante está disfrutando de una superficie de su vivienda superior a la que realmente le corresponde según el propio título constitutivo, teniendo una participación inferior en los gastos comunes.

Tercero .- La sentencia apelada desestima la demanda en base no a que las obras ejecutadas por los demandados y apelantes estén amparadas por la Ley de Propiedad Horizontal, por las facultades que en su caso reconoce a cada copropietario sobre los elementos privativos, puesto que parece deducirse que dichas obras no estarían amparadas dentro de dichas facultades, sino que las mismas deben entenderse amparadas en el principio de igualdad, al entender que si otros comuneros han llevado a cabo obras y alteraciones de elementos comunes, prohibir dichas obras implicaría un trato discriminatorio e injusto el prohibir a un comunero, lo que se le está permitiendo a otro o otros comuneros.

La sentencia apelada se basa en el criterio recogido por esta Audiencia Provincial en diversas sentencias como la Sentencia de la Sección 13ª, de 21 de febrero de 2008 , que refiere que "ya desde hace algún tiempo, se viene abriendo camino la doctrina de la legitimidad del cerramiento de terrazas cuando en virtud de una generalizada infracción por parte de los comuneros, más o menos tolerada o consentida, las obras vienen a introducir un factor de homogeneización, pues la prohibición en caso contrario, atentaría al más elemental principio de igualdad si solo uno de ellos fuera obligado a demoler su cerramiento, al margen de que con ello tampoco se lograría la pretendida uniformidad". O la Sección 10ª, en Sentencia de 18 de septiembre de 2006 , que refiere que "modernamente se viene abriendo camino la doctrina de la legitimidad del cerramiento de terrazas cuando en virtud de una generalizada infracción por parte de los comuneros más o menos tolerada o consentida las obras vienen a introducir un factor de homogeneización, resulta evidente que atentaría al más elemental principio de igualdad que una vez que se autorizan o convalidan las modificaciones que han efectuado los distintos propietarios, si solo uno de ellos fuera obligado a demoler su cerramiento, aparte de conculcar el referido principio, tampoco se lograría la pretendida uniformidad en la que se sustentaría dicha pretensión al quedar subsistentes aquellas otras modificaciones efectuadas por otros comuneros". En este mismos sentido la SAP de Alicante de fecha 24 de noviembre de 2011 que "de la Constitución Española, en relación a los otros propietarios ", criterio que también se mantiene en la Sentencia nº 241 de 25 de Mayo de 2005 , y también aplican este criterio las Sentencias, entre otras, de las Audiencias Provinciales de Sevilla, Sección 5ª, S 14-07-2000 ; Madrid, Sección 12, S 10-07- 2000 ; Castellón, Sección 3ª, S 09-06-2000, núm. 312/2000 ; Tarragona, Sección 3ª, S 26-03-1999 , etc., todas ellas tendentes a evitar "agravios comparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto".

Ahora bien es necesario para aplicar dicha doctrina e interpretación que se trate de obras semejantes a las que ya existen en la Comunidad de Propietarios, que las obras que se pretenden prohibir sean semejantes a otras consentidas tácitamente por la Comunidad de Propietarios, pues como señala la STS de 17/11/2011 "En primer lugar, porque los supuestos contemplados en las SSTS destacadas por la parte recurrente y el enjuiciado en autos son diferentes. En aquellas se trata de dar uniformidad a un elemento común alterado o modificado, cual es, la fachada del edificio, por lo que, en aras a la igualdad, se permite el cerramiento de la terraza privativa en iguales términos a los cerramientos ya existentes, -sobre los cuales la Comunidad de Propietarios no realizó actuación alguna, consintiéndolos tácitamente-, y se elimina, de ese modo, la afectación o modificación anterior de la fachada. Por el contrario, en el presente supuesto, la sentencia recurrida concluye que las obras de solado y adecentamiento del jardín inmediato al local propiedad de la parte recurrente, no son tales, sino que la verdadera finalidad de aquellas es la de anexionar dicho jardín de naturaleza común al local con ánimo de apropiárselo, por lo que se consentiría, en caso de declaración de legalidad de las mismas, un aprovechamiento indefinido y privativo de un elemento común, el cual por naturaleza y propia esencia, es de uso y aprovechamiento común por todos los copropietarios. En segundo lugar, y por lo que se refiere a la necesidad de tratamiento igualitario de situaciones idénticas, no concurre tampoco en el presente caso, ya que, tal y como concluye la sentencia objeto de impugnación, contrariamente a la pretensión sostenida por la recurrente, de un lado resulta un hecho fijado en aquella la apropiación de un elemento común por parte de la recurrente, sin que, por otro lado, constituya un hecho acreditado en la sentencia que el cerramiento con vallas de otros jardines de la misma Comunidad de Propietarios se hubiesen ejecutado sin el consentimiento preceptivo de la junta de propietarios, hecho que de concurrir, legitimaría la actuación llevada a cabo por otros copropietarios. En definitiva, no constituye un hecho probado en autos que las obras efectuadas anteriormente, consistentes en el cerramiento de jardines, no hayan sido autorizadas, por lo que, las situaciones jurídicas serían diferentes y no resultaría de aplicación la doctrina relativa a la prohibición de la discriminación alegada por la parte recurrente"

Cuarto .- Debe partirse por tanto, que la terraza donde se han llevado a cabo las obras por parte de los demandados es un elemento común del inmueble cuyo uso privativo viene realizándose por los demandados, dada la presunción de elemento común de dichas terrazas, sin que conste en los autos otros elementos que permitan llegar a la conclusión que es un elemento privativo de la vivienda propiedad de los demandados.

Es un hecho también acreditado que los demandados sin la autorización de la Comunidad de Propietarios ha procedido al cierre parcial de dicha terraza, mediante la instalación de una estructura metálica y su acristalamiento, derribando parte del muro de fachada, habiendo procedido a la retirada de la puerta de acceso de la vivienda a la terraza.

De la prueba practicada en los autos, especialmente del informe pericial aportado por la parte demandada y apelada, folios 70 a 78, consta que por parte de otros copropietarios se han llevado cabo obras en elementos comunes, como la instalación de diversos aparatos de aire acondicionado en la fachada y cubierta del edificio, también consta que en las terrazas de la planta sexta se han realizado algunas modificaciones, como es la existencia de una pequeña caseta en una de las terrazas, la existencia de una Reja de cierre o la instalación de una antena parabólica.

Ahora bien ni las obras que se han realizado en la fachada o cubierta del edificio, ni las alteraciones que en su caso se han producido en las otras terrazas, especialmente estas últimas, no tienen la incidencia ni importancia que las obras ejecutadas por los demandados, sin que sea aplicable en el presente caso, ni la teoría del abuso de derecho por parte de la Comunidad de Propietarios, ni tampoco que en base al principio de igualdad deban entenderse amparadas las obras ejecutados por los demandados, pues como señala la STS de fecha 17 de noviembre de 2011 ya citada, para que en virtud de dicho principio deban entenderse lícitas las obras realizadas en los elementos comunes, es necesario que las obras ejecutadas por otros copropietarios sean de la misma naturaleza y de la mismas características, sin que las restantes obras o alteraciones que se han realizado, esencialmente la instalación de aparatos de aire acondicionado en la fachada y cubierta del edificio pueda equipararse a las obras ejecutadas en la terraza; toda vez que las únicas obras que podrían justificar dicha interpretación serían las obras que se hubieran ejecutado en otras terrazas del inmueble, sin que las escasas y mínimas alteraciones realizadas en el resto de las terrazas de la finca puedan equipararse a las ejecutadas por los demandados, el hecho de que existan otras obras que afecten a elementos comunes implique, por ello, que cualquier copropietario pueda realizar cualquier tipo de obra o alteración en los elementos comunes, siendo necesario que se trate de obras cuya finalidad sea dar homogeneidad a un elemento común alterado, pero no alterar aún mas y de forma distinta a la existente los elementos comunes, pues no existe en la Comunidad de Propietarios ningún tipo de obra en los elementos comunes como los ejecutados por los apelados, como es el cerramiento parcial de la terraza.

El principio de igualdad debe llevar a entender que a la Comunidad de Propietarios le está vedado prohibir la ejecución de obras semejantes a las permitidas de forma expresa o tácita a otros copropietarios, en el presente caso el impedir a algún copropietario que pudiera instalar algún aparato de aire acondicionado en la forma que ya están instalados, ahora bien en base ese principio de igualdad no se puede justificar el cerramiento de la terraza realizado por los demandados, cuando en ninguna de las terrazas de la comunidad existen obras semejantes a las ejecutadas en dicha terraza.

Quinto .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de primera instancia han de imponerse a la parte demandada, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 , contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid en fecha 22 de octubre de 2010 , se REVOCA dicha sentencia. Estimando la demanda se condena a D. Juan Y Dª Cecilia a restituir la terraza de la que tienen el uso a su estado anterior al cerramiento llevado a cabo.

Con expresa imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.