Sentencia Civil Nº 43/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 874/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. RICARDO MOYANO GARCIA (Ponente)

Magistrados

D./Da. IDELFONSO QUESADA PADRON

D./Da. FRANCISCO JAVIER JOSE MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de febrero de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 26 de mayo de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dna. Demetrio

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción No 2 (antiguo P. Inst. e Instr. No 7) de San Bartolomé de Tirajana de fecha 26 de mayo de 2011 , seguidos a instancia de D. /Dna. Demetrio por el Procurador D. /Dna. FRANCISCO J. BLAT AVILÉSy dirigido por el Letrado D. /Dna. CARLOS ALBERTO KAEHLER ROMERO, contra D. /Dna. Bernarda representado por el Procurador D. /Dna. JUANA AGUSTA GARCÍA SANTANA y dirigido por el Letrado D. /Dna. Ma DEL CARMEN QUINTANA JANINA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "DESESTIMO la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora Dna. María del Mar Montesdeoca Calderín en nombre y representación de Demetrio frente a Bernarda , por lo que se mantienen las medidas adoptadas en la sentencia de fecha de cuatro de junio de dos mil siete, de tal forma que el padre deberá seguir abonando la cantidad de 325 euros en concepto de pensión alimenticia por cada hijo en la forma establecida en aquella resolución. No procede imposición de costas procesales.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se senaló para su estudio, votación y fallo el día 10 de febrero de 2.012.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dna. RICARDO MOYANO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se debate en este procedimiento la modificación de las medidas definitivas implantadas en el previo proceso de divorcio de mutuo acuerdo por convenio regulador de 28/3/2007. A criterio del esposo demandante, al margen de factores como la reducción de ingresos de los funcionarios docentes derivada de la minoración de haberes acordada en el ano 2010 por el Gobierno de la Nación -unos 90 € mensuales en la nómina mensual, y una reducción mayor en las pagas extraordinarias- se suma la mayor reducción de pagos hipotecarios que afronta la esposa en relación al esposo, y en particular la situación del hijo ya mayor de edad, aún cursando estudios universitarios, ajeno al mundo laboral pero perceptor de beca "Erasmus" en el pasado curso y en la actualidad de una beca de colaboración de la Universidad local, por importe de 252 € mensuales, a lo que se anade que convive alternativamente con ambos progenitores, por lo que no se dan los requisitos del art. 93-2 C.C . para el mantenimiento de la pensión de alimentos y subsidiriamente se debe reducir la pensión a 250 € en vez de los 325 € mensuales fijados en el convenio regulador en cuanto al hijo menor de edad, y 200 € mensuales en cuanto al hijo mayor de edad.

SEGUNDO: En primer lugar debemos descartar la petición principal extintiva de la pensión de alimentos a favor del hijo en edad universitaria. Si bien se trata de un hijo que estudia fuera del domicilio materno, mantiene la convivencia principal con la madre en los períodos en que no desarrolla el curso académico antes en el extranjero y actualmente en la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, en concreto en un típico piso de estudiantes compartido dada la lejanía del domicilio de sus padres -la madre lo tiene en Arguineguín, el padre en San Bartolomé de Tirajana-. Las residencias temporales por motivos de estudios no suponen abandono del domicilio familiar, y dado que no se acredita que el hijo conviva por igual con ambos padres, se mantiene la situación de convivencia principal con un progenitor, en este caso la madre, que es el presupuesto en el art. 93 del C.C . para mantener el deber de alimentos de hijos mayores de edad no emancipados económicamente en el seno del proceso de divorcio, es deber, como prestación administrada por el progenitor conviviente.

Lo único que debemos resolver pues es si ha existido variación sustancial de circunstancias conforme al art. 90 del C.C . que justifiquen la modificación reductora de las pensiones de alimentos que solicita el actor. Respecto al hijo de menor edad, la reducción sólo podría ampararse en la bajada de haberes acordada por el Gobierno nacional para toda la función pública en mayo de 2010. En este caso, la pensión inicial del convenio del ano 2007 fue de 325 € por hijo, y no consta que se hayan producido actualizaciones conforme al I.P.C. pactado. Lo cierto es que aun siendo cierta la estrechez económica que deriva de las sucesivas congelaciones salariales de la función pública y la minoración del 5% en el ano 2010, no alcanzan en su conjunto una entidad suficiente como para integrar la "variación sustancial de circunstancias" que exige el art. 90 del C.C . Sin duda, de alcanzar la pérdida de poder adquisitivo el orden de verbigracia el 20% de las retribuciones líquidas sí podremos replantearnos una reducción de la pensión alimenticia, pero no con una pérdida inferior de retribuciones -en términos de poder adquisitivo del dinero o deuda de valor-. Tampoco desde luego la situación de pagos hipotecarios de los cónyuges representa una variación sustancial, pues ambos se han beneficiado por igual de la reducción de los intereses variables que gravan los préstamos hipotecarios, reducción que por otra parte ha compensado en parte la pérdida de haberes a que hacemos referencia.

En conclusión, lo único que podemos cuestionarnos es si los gastos actuales del hijo mayor de edad en edad universitaria justifican el mantenimiento de la pensión de 325 € mensuales a cargo del padre, teniendo en cuenta que percibe una beca de colaboración de 252 € mensuales. En este punto, de las propias declaraciones del hijo se tiene que gasta unos 500 € mensuales, al margen del alquiler de la vivienda que ocupa durante el curso académico -unos 250 € mensuales-. Lo que supone unos gastos de aproximadamente 750 € mensuales para comida, transporte, gastos universitarios, etc. Si descontamos los 252 € mensuales de la beca, los padres tendrían que cubrir unos 498 € mensuales entre los dos, por lo que lo razonable es que el padre aporte unos 295 € y la madre los 200 € restantes, dado que el hijo pasa más tiempo en el domicilio materno y la nómina e ingresos de la madre son algo inferiores a los del padre. Por tanto, procede estimar la apelación en este limitado sentido.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se atribuyen.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. /Dna. Demetrio , contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de Instrucción No 2 (antiguo P. Inst. e Instr. No 7) de San Bartolomé de Tirajana, debemos fijar como nueva pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS MENSUALES (295€), con actualizaciones conforme al I.P.C. anuales a contar desde la fecha de esta sentencia, que se aplicará sin carácter retroactivo, y sin imposición de costas del recurso ni de la primera instancia.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.