Sentencia Civil Nº 43/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 46/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN CUARTA

Rollo no: 46/2011

Asunto: Juicio Verbal 287/2009

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No. 2 de Arrecife de Lanzarote

MAGISTRADA PONENTE : ILMA. D a M a PAZ PÉREZ VILLALBA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 6 de febrero del 2012

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial, constituida con una sola Magistrada, las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Arrecife de Lanzarote en los autos referenciados (Juicio Verbal 287/2009) seguidos a instancia de EDP EDITORES S.L., parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador Don Jose Lorenzo Hernández Penate y asistida por el Letrado Don Julian López González, contra DON Pedro Francisco , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora D a M a Del Carmen Sosa Doreste y asistida por la Letrada D a Carmen Dolores Fajardo Feo, siendo ponente la Sra. Magistrada D a M a PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de Arrecife de Lanzarote, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « En atención a lo expuesto, y en virtud de las facultades que me confiere el ordenamiento jurídico, he decidido estimar la demanda formulada por la procuradora Sr. Leal Bueso, en nombre y representación de EDP EDITORES S.L. contra D. Pedro Francisco , y en consecuencia debo condenar y condeno al mismo al pago a la actora de la cantidad de 2.395 euros y al abono de las costas procesales. »

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 3 de julio del 2009 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

TERCERO- De conformidad con lo dipuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 en la redacción dada por la LO 1/2009, la Sala se ha constituído con una sola Magistrada para el conocimiento del presente recurso de apelación , mediante un turno de reparto y se senaló como fecha para el dictado de la resolución el día 30 de enero del 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Presentada por la entidad actora demanda de reclamación dineraria por la venta el día 20 de enero del 2004 al demandado de un curso superior en "nuevas tecnologías de la información y de la comunicación aplicadas a la gestión empresarial" cuyo importe ascendía a la cantidad de 2.395 euros, a pagar en dieciocho plazos mensuales de 133.05 euros., reclamándose la totalidad del precio al no haberse satisfecho ninguna de las cuotas del precio aplazado, el demandado se opuso a la demanda alegando en síntesis reductora que no debía la cantidad reclamada pues el contrato adolecía de vivios que lo hacen nulo de pleno derecho ya que no cumple los requisitos formales que la Ley exige al no acompanarse el documento de revocación ni contener una referencia con caracteres destacados del derecho del derecho de revovación del consumidor comprador; que en todo caso el demandado ejerció su derecho de revocación y que aún en el hipotético caso de que se considerara válido el contrato, éste habría sido incumplido por la parte demandante, motivos de oposición que fueron rechazados totalmente en la instancia y respecto de los que se insiste en esta alzada cuestionando la valoración que de la prueba se realiza en la sentencia apelada, a todo lo cual se opone la parte actora, quien solicita la confirmación íntegra de la sentencia apelada

SEGUNDO.- Centrados en el anterior fundamento los términos del recurso de apelación el mismo debe ser estimado pues en modo alguno comparte esta Magistrada ponente las conclusiones a las que llega la Juez a quo sobre la validez del contrato, no compartiendo esta Sala que la alegación de nulidad del contrato objeto de autos, por defectos formales deba hacerse vía de reconvención y no de excepción.

Y efectivamente, con carácter previo conviene recordar que los contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles fueron objeto de regulación por la normativa comunitaria, concretamente por la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, que fue traspuesta en el ordenamiento interno por la Ley 26/1991, de 21 de noviembre de 1991, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, legislación que vigente en el momento en que fue suscrito el contrato objeto del presente litigio en enero del 2004 y el marco jurídico que resulta de dicha normativa es el siguiente:

Normativa comunitaria

Los considerandos cuarto a sexto de la Directiva declaran:

«(...) los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales del comerciante se caracterizan por el hecho de que la iniciativa de las negociaciones procede, normalmente, del comerciante y que el consumidor no está, de ningún modo, preparado para dichas negociaciones y se encuentra desprevenido; (...) frecuentemente, no está en condiciones de comparar la calidad y el precio de la oferta con otras ofertas; (...)

(...) conviene conceder al consumidor un derecho de rescisión durante un período de siete días, como mínimo, con el fin de ofrecerle la posibilidad de considerar las obligaciones que resultan del contrato;

(...) es preciso adoptar las medidas adecuadas con el fin de que el consumidor esté informado por escrito de dicho plazo de reflexión».

El artículo 1, apartado 1, de la Directiva dispone:

«La presente Directiva se aplicará a los contratos celebrados entre un comerciante que suministre bienes o servicios y un consumidor:

(...)

- durante una visita del comerciante:

i) al domicilio del consumidor o de otro consumidor;

(...)

cuando la visita no se haya llevado a cabo a instancia expresa del consumidor.»

Según el artículo 4 de la Directiva :

«El comerciante estará obligado a informar por escrito al consumidor, en el caso de transacciones contempladas en el artículo 1, sobre su derecho a rescindir el contrato durante los plazos definidos en el artículo 5, así como sobre el nombre y dirección de una persona con respecto a la cual pueda ejercer dicho derecho.

Dicha información estará fechada y mencionará los elementos que permitan identificar el contrato y se dará al consumidor:

a) en el caso del apartado 1 del artículo 1, en el momento de la celebración del contrato;

(...)

Los Estados miembros procurarán que la legislación nacional prevea medidas adecuadas que tiendan a proteger al consumidor en caso de que no se haya proporcionado la información contemplada en el presente artículo.»

En virtud del artículo 5 de la Directiva :

«1. El consumidor tendrá el derecho de renunciar a los efectos de su compromiso mediante el envío de una notificación en un plazo mínimo de siete días, a partir del momento en que el consumidor haya recibido la información contemplada en el artículo 4 y de acuerdo con las modalidades y condiciones establecidas en la legislación nacional. (...)

2. La notificación realizada tendrá por efecto liberar al consumidor de toda obligación que resulte del contrato rescindido.»

e) El artículo 8 de la Directiva dispone:

«La presente Directiva no será obstáculo para que los Estados miembros adopten o mantengan disposiciones aún más favorables en materia de protección a los consumidores en el ámbito amparado por ella.»

Normativa nacional

a) La Ley 26/1991, de 21 de noviembre de 1991, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles EDL1991/15546 (BOE num. 283, de 26 de noviembre de 1991), traspuso al Derecho interno la Directiva, y se encontraba en vigor cuando fue suscrito el contrato litigioso.

a) El artículo 3 de dicha Ley establece:

«1. El contrato o la oferta contractual, contemplados en el artículo primero, deberán formalizarse por escrito en doble ejemplar, acompanarse de un documento de revocación , e ir fechados y firmados de puno y letra por el consumidor.

2. El documento contractual deberá contener, en caracteres destacados e inmediatamente encima del lugar reservado para la firma del consumidor, una referencia clara y precisa al derecho de éste a revocar el consentimiento otorgado y a los requisitos y consecuencias de su ejercicio.

3. El documento de revocación deberá contener, en forma claramente destacada, la mención "documento de revocación ", y expresar el nombre y dirección de la persona a que ha de enviarse y los datos de identificación del contrato y de los contratantes a que se refiere.

4. Una vez suscrito el contrato, el empresario o la persona que actúe por cuenta suya, entregará al consumidor uno de los ejemplares y el documento de revocación .

5. Corresponde al empresario probar el cumplimiento de las obligaciones a que este artículo se refiere.»

b) El artículo 4 de la Ley 26/1991 determina las consecuencias derivadas del incumplimiento de los requisitos establecidos en su artículo 3 y dispone:

«El contrato celebrado o la oferta realizada con infracción de los requisitos establecidos por el artículo anterior podrá ser anulado a instancia del consumidor.

En ningún caso podrá ser invocada la causa de nulidad por el empresario, salvo que el incumplimiento sea exclusivo del consumidor.»

c) Con arreglo al artículo 9 de la citada Ley :

«Los derechos conferidos al consumidor por la presente Ley son irrenunciables. No obstante, se entenderán válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el consumidor.»

El sentido y finalidad de la normativa comunitaria, traspuesta al Derecho interno por la citada Ley 26/1991, ha sido expresado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su sentencia de 17 de diciembre de 2009 (asunto C-227/08, caso Eva Martín Martín contra EDP Editores, S.L .), cuyos párrafos 22 a 29 declaran:

" 22 A este respecto hay que destacar que, como se desprende, en particular, de sus considerandos cuarto y quinto, el objetivo de la Directiva es la protección del consumidor contra el riesgo que se deriva de las circunstancias que rodean la celebración de contratos fuera de los establecimientos comerciales ( sentencia de 10 de abril de 2008, Hamilton, C-412/06 , Rec. p. I-2383, apartado 32), ya que estos contratos se caracterizan por el hecho de que la iniciativa de las negociaciones procede, normalmente, del comerciante y que el consumidor no está, de ningún modo, preparado para dichas negociaciones, concretamente para comparar la calidad y el precio de las diferentes ofertas disponibles.

23 La Directiva garantiza la protección del consumidor teniendo en cuenta precisamente este desequilibrio, estableciendo en su favor, en primer lugar, un derecho de revocación . En efecto, el objetivo de este derecho es precisamente compensar la desventaja que deriva para el consumidor de la negociación fuera de los establecimientos comerciales dándole la posibilidad de considerar las obligaciones que resultan del contrato durante un período de al menos siete días (véase, en este sentido, la sentencia Hamilton, antes citada, apartado 33).

24 Con el fin de reforzar la protección del consumidor en una situación en la que se encuentra desprevenido, la Directiva exige asimismo, en su artículo 4, que el comerciante informe al consumidor por escrito de su derecho a rescindir el contrato, y de los requisitos y modalidades de ejercicio a los que está sometido tal derecho.

25 Por último, del artículo 5, apartado 1, de la Directiva se desprende que el mencionado plazo mínimo de siete días debe calcularse a partir del momento en que el consumidor haya recibido del comerciante dicha información. Como el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de precisar, esta disposición responde a la consideración de que el consumidor no puede ejercer un derecho de revocación si desconoce su existencia ( sentencia de 13 de diciembre de 2001, Heininger, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN NICOLAS DE TOLENTINO. PERSONAL LABORAL/99 , Rec. p. I-9945, apartado 45).

26 En otras palabras, el régimen de protección introducido por la Directiva no sólo implica que el consumidor, como parte débil, disponga de un derecho a rescindir el contrato, sino también que tenga pleno conocimiento de sus derechos, siendo informado de ellos expresamente por escrito.

27 En consecuencia, procede senalar que la obligación de información establecida en el artículo 4 de la Directiva ocupa un lugar central en la estructura general de ésta, como garantía esencial -según indicó la Abogado General en los puntos 55 y 56 de sus conclusiones- de un ejercicio efectivo del derecho de revocación y, por tanto, del efecto útil de la protección de los consumidores a la que aspira el legislador comunitario.

28 Por consiguiente, esta disposición encierra un interés público que, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 20 de la presente sentencia, puede justificar una intervención positiva del juez nacional con el fin de subsanar el desequilibrio existente entre el consumidor y el comerciante en el marco de los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales.

29 En estas circunstancias, procede considerar que, si no se informó debidamente al consumidor de su derecho de revocación , el órgano jurisdiccional nacional que conoce del asunto puede declarar de oficio el incumplimiento de las prescripciones establecidas en el artículo 4 de la Directiva ".

Nuestro país, al realizar la trasposición de la Directiva, ha establecido una regulación protectora de los intereses del consumidor que no sólo exige que el comerciante informe por escrito al consumidor sobre su derecho a rescindir el contrato, con la indicación del plazo y con entrega de un documento de revocación en que consten el nombre y dirección de la persona a que ha de ser enviado, sino que exige además que "(e)l documento contractual deberá contener, en caracteres destacados e inmediatamente encima del lugar reservado para la firma del consumidor, una referencia clara y precisa al derecho de éste a revocar el consentimiento otorgado y a los requisitos y consecuencias de su ejercicio". De considerarse que tal protección supera el estándar establecido por la Directiva, ello sería perfectamente admisible puesto que, como se ha expuesto, el artículo 8 de la Directiva dispone «(l)a presente Directiva no será obstáculo para que los Estados miembros adopten o mantengan disposiciones aún más favorables en materia de protección a los consumidores en el ámbito amparado por ella».

Dicha previsión legal en realidad no hace sino concretar la afirmación contenida en los considerandos de la directiva de que"es preciso adoptar las medidas adecuadas con el fin de que el consumidor esté informado por escrito de dicho plazo de reflexión", por lo que se trata no solamente de que en el documento contractual exista una mención por escrito a la existencia del derecho de revocación y de los términos en que ha de ser ejercitado, sino que además ello suponga una información efectiva para el consumidor sobre la existencia y posibilidad de ejercicio de tal derecho. No debe olvidarse que, como indicaba la Abogada General Sra. Verica Trstenjak en los apartados 55 y 56 de las conclusiones presentadas al referido asunto C-227/08, la obligación de información ocupó un lugar central en la estructura general de la Directiva, como garantía esencial.

Cuando la Ley Nacional exige que el documento contractual contenga la referencia clara y precisa al derecho del consumidor a revocar el consentimiento otorgado y a los requisitos y consecuencias de su ejercicio "en caracteres destacados" e inmediatamente encima del lugar reservado para la firma, se está exigiendo que la mención a dicho derecho de revocación se realice de manera que destaque sobre el resto del contenido del documento contractual y llame la atención del consumidor, que de esta forma recibirá la adecuada información sobre dicho derecho.

TERCERO. - Pues bien, partiendo de los parámetros antes expuestos, en el supuesto enjuiciado no se han cumplido las exigencias legales y para ello basta con resenar que el documento de compra no aparece firmado por el cliente debajo de la parte que se refiere al Derecho de revocación, pues lo único que aparece firmado es la domiciliación bancaria, de ahí que el demandado en su interrogatorio no negase haber firmado el documento que se acompana a la demanda, pero es que además aún cuando se hubiese firmado por el consumidor justo debajo de la fecha 20 de enero del 2004, en donde curiosamente existe una cruz como lugar indicado para la firma que nunca tuvo lugar, decíamos aún cuando en dicha cruz el demandado hubiese estampado su firma, no pueden considerarse "caracteres destacados" los empleados para informar sobre el derecho de revocación , pues tienen tamano más pequeno que otras palabras que aparece en mayúsculas. La información sobre el derecho de revocación pasa completamente desapercibida en el documento contractual suscrito, pues hay palabras no referidas a ese derecho de revocación que están impresas en caracteres más visibles, por el tamano de la letra, más "destacados", sin que el uso de negrilla pueda salvar la falta de cumplimiento del requisito que resulta del ínfimo tamano de la letra utilizada.

Del mismo modo en que se ha incumplido la exigencia legal de informar de modo destacado y completo sobre el derecho de revocación , se considera no probado que se hiciera entrega al demandado de un documento para ejercitar el derecho de revocación , puesto que la mención que se contiene en el documento a que en el acto de la firma del contrato se entrega el preceptivo documento de revocación pasa completamente desapercibida, razón por la cual el consumidor no queda informado no ya sólo de la posibilidad de ejercitar el derecho de revocación , sino de que, según esa cláusula, en ese acto está recibiendo el documento de revocación por lo que su firma de existir, que no existe, no puede considerarse justificativa de dicha entrega. El hecho de que el demandado recurriera al teléfono para contactar con la demandada a los días siguientes a recibir la mercancía no es conciliable con que, según consta impreso en el contrato, se le hubiera hecho entrega de un documento de revocación.

Por consiguiente, no puede considerarse probado que efectivamente se entregara dicho documento, tanto más cuando la empresa predisponente, profesional de ese ramo del comercio que se ejercita contratando fuera de los establecimientos mercantiles y a la que se le presupone una adecuada asistencia jurídica, ha infringido conscientemente la obligación clara y terminante que le impone la normativa legal de introducir la información sobre el derecho de revocación en caracteres destacados en el documento contractual.

La falta de prueba del cumplimiento de los requisitos legales ha de perjudicar a la empresa actora, no sólo por aplicación de lo dispuesto en el art. 217, sino por estar así previsto en el art. 3.5 de la Ley 26/1991 .

A lo anterior cabe anadir que la falta de cumplimiento del expresado requisito determina la nulidad del contrato, que puede ser apreciada incluso de oficio por el órgano jurisdiccional por cuanto que la nulidad deviene de la infracción de una norma de orden público dirigida a la protección del consumidor frente a formas agresivas de contratación, como es la que se celebra fuera del establecimiento mercantil , de modo que la citada STJCE de 17 de diciembre de 2009 ha declarado, en el fallo de la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial que le planteó la Audiencia Provincial de Salamanca, que "(e)l artículo 4 de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985 , referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, no se opone a que un órgano jurisdiccional nacional declare de oficio la nulidad de un contrato comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva por no haberse informado al consumidor de su derecho de rescisión, aun cuando éste no haya invocado en ningún momento esa nulidad ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes", por cuanto que, como razona en el apartado 28 de la sentencia, la disposición de la directiva (traspuesta a la legislación nacional) relativa al derecho de información al consumidor sobre el derecho de revocación "encierra un interés público que, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 20 de la presente sentencia, puede justificar una intervención positiva del juez nacional con el fin de subsanar el desequilibrio existente entre el consumidor y el comerciante en el marco de los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales"

No es necesario, no obstante, hacer uso de la excepcional facultad de declarar de oficio la nulidad del citado contrato por cuanto que lo anteriormente expuesto (falta de cumplimiento del requisito de que "El documento contractual deberá contener, en caracteres destacados e inmediatamente encima del lugar reservado para la firma del consumidor, una referencia clara y precisa al derecho de éste a revocar el consentimiento otorgado y a los requisitos y consecuencias de su ejercicio" y falta de prueba de entrega del documento para ejercitar el derecho de revocación ) lleva a que haya de considerarse prueba suficiente de que el demandado ejercitó en plazo el derecho de revocación con una llamada que cursó el mismo día que recibió el material didáctico, pues si bien no se acredita dicha llamada, el hecho de que durante dos meses la actora no pasara al cobro el primer recibo de pago tras dicha llamada, sino dos mensualidades seguidas en el mes de abril, revela de por sí de que ya el demandado había ejercido su derecho de revocación de ahí que la actora no cobrara sus recibos de lo que luego se arrepentió, junto con la orden expresa del demandado de no atender dichos pagos periódicos que le fue girando la demandante (en el estadillo aportado por la demandante, consta el impago de todos los plazos ).

Dado que la revocación no está sujeta a forma ( art. 5.2 de la Ley 26/1991 , vigente en el momento de los hechos), ha de considerarse bien ejercitada y, por tanto, la actora no puede exigirle el pago del precio aplazado.

Que el demandado no haya remitido a la actora el material recibido no puede valorarse del modo que se hace en la sentencia apelada, puesto que previendo el art. 6.2 de la referida ley que "el ejercicio del derecho de revocación no implicará gasto alguno para el consumidor", no puede exigirse al demandado que corra con los gastos de remitir a la entidad actora el material que le fue enviado.

Como consecuencia de lo expuesto, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia debe ser revocada , y la demanda interpuesta por EDP EDITORES debe ser desestimada.

CUARTO. - La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1o) procede condenar a la parte actora al pago de las costas de la primera instancia, según se establece en el núm. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 2o) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, constituida a efectos de este recurso por la magistrada integrante de la misma D a M a PAZ PÉREZ VILLALBA, acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Pedro Francisco contra la sentencia dictada el 3 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Arrecife de Lanzarote en el juicio verbal núm. 287/2009 .

2.- Revocar la resolución recurrida, y en su lugar acordar:

2.1.- Desestimar la demanda promovida por la representación de la entidad "EDP EDITORES S.L." contra DON Pedro Francisco .

2.2.- Absolver libremente a DON Pedro Francisco de la demanda contra ella interpuesta.

2.3.- Condenar a la actora al pago de las costas de primera instancia.

3.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dona M a PAZ PÉREZ VILLALBA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.