Sentencia Civil Nº 43/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 275/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 275/2.011

Nº Procd. Civil : 340/2.010

Procedencia : Primera Instancia de PUEBLA DE SANABRIA

Tipo de asunto : JUICIO VERBAL

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 43

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

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En la ciudad de ZAMORA, a veinte de Marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los Autos de JUICIO VERBAL 340/2010 , procedentes del JDO. 1A. INST. de PUEBLA DE SANABRIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 275/2011 , en los que aparece como parte apelante, D. Aureliano , representado por el Procurador de los tribunales, D. DIEGO AVEDILLO SALAS, asistido por la Letrada Dª. ESTHER BARREIROS GONZALEZ, y como parte apelada, Dª. Rosalia .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. de PUEBLA DE SANABRIA, se dictó sentencia de fecha 26 de Mayo de 2.011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO QUE ESTIMANDO INTEGRAMENE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr.San Roman Colino, en nombre y representación de Dª. Rosalia contra D. Aureliano debo CONDENAR Y CONDENO al demandado quien podrá continuar las obras siempre que respete las escaleras y la pared medianera, así como a que realice las obras indispensables para conservar lo ya edificado, con imposición de las costas procesales".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 20 de Marzo de 2012.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO :-Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO .- La actora promueve frete al demandado demanda protección sumaria de la posesión y derecho real, interesando se dicte sentencia por la que se ordene la suspensión de la obra nueva que pretende realizar el demandado, derribando una pared medianera sobre la cual se apoya una escalera de acceso a la planta primera de la casa propiedad de la demandante, la cual sirve además de cubierta de un " bodego " situado bajo la escalera.

Recae sentencia que estima la demanda, contra la cual se alza la parte demandada con fundamento en dos motivos: 1) Error sobre la valoración de la prueba, al haber considerado la sentencia de instancia que la pared sobre la que se poya la escalera tiene la naturaleza de medianera y, 2) Vulneración de los dispuesto en el artículo 250.1.5 de la L. E. civil , pues la actora no ha acreditado los requisitos de ser propietario o poseedor legítimo del terreno sobre el que sobrevuela la escalera y en todo caso el derribo de la pared no causa perjuicios a la demandante.

TERCERO. - El primero de los motivos del recurso debe decaer.

Si bien no debería ser este el momento de resolver sobre la naturaleza medianera o privativa de la pared objeto de este litigio, pues no en vano estamos en presencia de un proceso de tutela sumaria de los derechos del actor, no obstante, puesto que se ha planteado por ambas partes dicha cuestión ha de haber pronunciamiento sobre ella.

La parte demandada, apelante en este recurso, como primera cuestión plantea que el terreno contiguo a la pared medianera litigiosa por el lado opuesto a la finca propiedad del demandado tiene naturaleza de bien de dominio público, calle, y por consiguiente, al no dividir la pared litigiosa dos fincas privadas, sino una finca de naturaleza privada y otra pública, la demandante no se puede amparar en los signos exteriores de la pared para presumir la medianería sobre la pared, según el artículo 572 del Código Civil .

Pues bien, la conclusión que obtiene la parte demandada es acertada, pues si una pared divide dos fincas colindantes, una de ellas privada y otra de dominio público, lo que sucede es que, en su caso, la parte legitimada activamente para defender el dominio público sería la Administración Pública titular del bien de dominio público. Desde luego, nunca, salvo la posibilidad de ejercitar la acción subrogatoria al amparo del artículo 68 de la Ley 7/1.985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local , podría ejercitar la acción una persona física.

No obstante lo cual, de las pruebas practicadas la conclusión a que llegamos es que no hay prueba clara sobre que, al menos el terreno que sobrevuela la escalera, sea de dominio público, ya que, por un lado, no figura inventariado como calle pública, mientras que si bien es cierto que en las certificaciones descriptivas y gráficas catastrales al parecer el terreno sobre el que sobrevuela la escalera figura como perteneciente a la calle, los registros catastrales no atribuyen propiedades, y, por otro lado, consta, según el informe pericial y el informe técnico emitido con fecha 16 de diciembre de 2.009, por el Arquitecto Técnico del servicio de Asistencia a Municipios, a instancias del Ayuntamiento De San Justo, que la escalera fue construida al mismo tiempo que la pared litigiosa, el bodego, situado debajo de la escalera, y la casa propiedad de la actora, datando las construcciones de al menos el año 1.900. Es decir, si no hay ninguna prueba clara y determinante de que el terreno sobre el que sobrevuela la escalera sea de dominio público, mientras que hay datos de hecho de que el suelo sobre el que sobrevuela la escalera y la propia escalera fue construida, tal y como está en la actualidad, hace un mínimo de más de cien años, es evidente que existe una situación de posesión continua, clara, manifiesta y pacífica no sólo de la escalera propiamente dicha, sino también del terreno sobrevolado por la escalera, cual es el bodego situado debajo, elementos de hecho suficientes, sin perjuicio de si el título de propiedad de la actora ampara o no el terreno situado bajo la escalera, para desechar en este juicio la alegación de dominio público de dicho terreno, sino todo lo contrario.

Dicho todo lo cual, es evidente, como razona la parte recurrente en su escrito de recurso que se ha acreditado la existencia clara de dos signos externos contrarios a la presunción de medianería de la pare litigiosa, cuyos signos externos son favorables al demandado, según el artículo 573 del Código Civil : Existencia de una puerta en el muro de acceso desde la calle al interior de la finca del demandado (artículo 573.1º) y existencia, al parecer, pues no se han aportado fotografías del otro lado de la pared para comprobar si en efecto se trata de una viga, de una viga que atraviesa toda la anchura de la pared (artículo 579, a sensu contrario) Por otro lado, no estamos tan seguros de la existencia de otros dos signos externos contrarios a la presunción de medianería de la pared litigiosa señalado por el demandado, pues en efecto de la visión de la pared litigiosa por la cara exterior, en el lado de la escalera se aprecia la existencia de dos huecos, que si bien su existencia podría estimarse como un hueco abierto como signo exterior contrario a la servidumbre de medianería ( artículo 573.1º del Código Civil ), el propio precepto dice que ha de ser abierto, lo que significa que debe existir ente ambas caras de la pared medianera un hueco diáfano, que sirva para ver o recibir luces. Y vistos los huecos fotografiados, desde la cara exterior, sin duda alguna no se ve luz a través de ellos, cabiendo la posibilidad de que dicho hueco, que sólo se observa en la cara contigua a la escalera, hubiera servido en otros tiempos, para apoyar alguna construcción de la finca propiedad de la demandante, introduciendo vigas hasta la mitad de la pared, según el artículo 579 del Código Civil .

En cualquier caso, frente a la existencia de esos signos externos contrarios a la servidumbre de medianería, favorables al demandado, hay otros signos externos contrarios a la medianería que favorecen a la demandante, como son que los peldaños de la escalera de acceso a la planta primera de la casa propiedad de la actora están empotrados en el muro litigioso, es decir están apoyados en el muro ( artículo 573.4º del Código Civil ) y las lajas de piedra situadas sobre la coronación de la pared litigiosa, al sobrevolar la escalera, pues no hay tomas fotográficas del otro lado de la pared antes de derribarse para comprobar si también sobrevuelan sobre la finca del demandado, es también un signo exterior contrario a la servidumbre, favorable precisamente a la demandante.

En definitiva, la existencia en la pared litigiosa de signos exteriores contrarios a la servidumbre de medianería, favorables unos, y contrarios otros, a uno u otro de los colindantes, conlleva, salvo prueba en contrario de que uno de ellos fuera anterior en el tiempo o que alguno tuviera mayor intensidad que los otros, según reiterada jurisprudencia a la anulación de todos los signos exteriores contrarios a la servidumbre y, por consiguiente, subsiste la presunción de medianería si, como sucede en el supuesto de autos, existe algún signo exterior favorable a la servidumbre de medianería, en que haya un paread que separa o divide, por un lado la finca del demandado y, por otro lado, la construcción formada por la escalera de acceso a la casa propiedad de la actora, que sirve de cubierta, el muro medianero, la pared opuesta al muro medianero y otra pared del edificio de la demandante, cuyo espacio es el denominado bodego .

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso debe decaer.

No existe ninguna duda de que la actora no solo tiene y ha tenido la posesión de la escalera para acceder desde el plano de la calle a la planta primera de su casa, sino también del terreno sobre el que sobrevuela la escalera, cuyo espacio, denominado bodego, aparece perfectamente delimitado por el entramado de escalones, como cubierta, la pared litigiosa, la pared opuesta a la pared litigiosa y la pared de la propia casa de la demandante. Pero dicha posesión ha sido desde al menos cien años, claramente manifestada al exterior y sin que se aprecie violencia.

Por otro lado, el perito judicial informó claramente que si se derriba al pared totalmente la pared litigiosa al estar los escalones incrustados en dicha pared y servir el entramado de escalones como cubierta del denominado bodego, se derrumbarían las escaleras y el bodego.

No ponemos en duda que en efecto se puedan adoptar medidas en el derribo de la pared medianera para evitar el derrumbe de las escaleras, pero no debe olvidarse que el medianero, según los artículos 577 a 579 del Código Civil , sólo está facultado para derribar una pared medianera cuando la pared medianera no pudiera resistir la mayor elevación, por lo que podrá derribarla y reconstruirla a su costa. Pero no es esta la cuestión planteada, pues no hay ninguna prueba de que la pared litigiosa no pueda soportar la nueva construcción, por lo que no cabe su derribo.

QUINTO .-Al desestimar el recurso se imponen las costas a la parte recurrente, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil y la pérdida del depósito efectuado para recurrir (Disposición adicional decimoquinta 9).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Margarita Pozas Requejo, en representación de Don Aureliano , contra la sentencia de fecha veintiséis de mayo de dos mil once , dictada por S. Sª la Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia de Puebla de Sanabria.

Confirmamos dicha sentencia e imponemos las costas de este recurso al recurrente,

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.