Sentencia Civil Nº 43/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 497/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00043/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 497/2012

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 43/2013

En PALMA DE MALLORCA, a treinta de Enero de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de la MODIFICACION DE MEDIDAS nº 37/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 497/2012, en los que aparece como parte demandada-apelante, a Dª. Josefina , representada por el Procurador D. JUAN MARIA CERDO FRIAS, asistida de la Letrada Dª. SUSANA SANTAMARIA CASALS, y como actor-apeladoa D. Lucio , representado por la Procuradora Dª. CATALINA FUSTER RIERA, asistida de la Letrada Dª. MARGARITA RIBAS ORS. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 30 de Abril de 2012 ,cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Fuster Riera, en nombre y representación de D. Lucio , contra Dña. Josefina , quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cerdó Frias, en solicitud de modificación de las medidas definitivas, adoptadas en la sentencia de fecha 27 de julio de 2004, en virtud de la cual se declaraba disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre los mencionados D. Lucio y Dña. Josefina y se aprobaba el Convenio Regulador por ellos suscrito en fecha 2 de junio de 2004, debo declarar y declaro que procede modificar los dos primeros párrafos de la cláusula CUARTA del precitado Convenio Regulador en el sentido que a continuación se referirá, quedando inalterado el resto del contenido de dicha cláusula -referido a la forma de pago de los gastos extraordinarios de las hijas-.

D. Lucio abonará en concepto de alimentos para el hijo común la cantidad de 275 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, actualizables cada año con referencia al día uno de enero, en proporción a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia en este expediente siendo las comunes satisfechas por mitad de iguales partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictaron autos en relación a las pruebas propuestas por ambas partes, con el resultado que es de ver en las actuaciones, celebrándose la correspondiente vista el día 12 de Diciembre de 2012, cuyo acto ha quedado grabado por el sistema Efidelius, que conforme a la ley, garantiza la autenticidad e integridad de lo grabado.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por la Procuradora Sra. Fuster Riera, en nombre y representación de D. Lucio , contra Dª. Josefina y en la misma se declaró que procedía modificar los dos primeros párrafos de la cláusula cuarta del convenio regular en el sentido de que Lucio abonará en concepto de alimentos para las dos hijas comunes la cantidad de 275 € mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas y actualizables cada año en la forma en que se indica en el fallo de la repetida sentencia.

SEGUNDO.-La representación procesal de Dª. Josefina se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se desestimara íntegramente la demanda de modificación de medidas.

Dicha parte apelante propuso la práctica de prueba en esta alzada, cuya solicitud fue estimada por esta Sala conforme resulta del auto recaído en el presente Rollo.

Ambas partes litigantes aportaron distintos documentos en el presente Rollo, conforme resulta de lo actuado en el mismo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 464 de la LEC , se celebró la correspondiente vista.

TERCERO.-La parte apelante basa su recurso de apelación en las alegaciones siguientes: Que el impago ha sido la práctica constante y habitual del Sr. Lucio , sin mediar causa justificada, de tal suerte que el propio Juez 'a quo' declara'... siendo de todo punto reprochable el comportamiento de aquel por la manifiesta desatención que ha tenido en todos los ámbitos de la vida de las menores (Fundamento tercero). A pesar de ello, el Juez 'a quo' estima parcialmente la demanda, incurriendo en error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 90 y 91 del Código Civil en relación al art. 775.3 de la LEC . Que también se incurre en la sentencia de instancia en infracción del principio 'bonum filii' art. 39 de la Constitución Española y 2 , 11.2 de la L.O. de Protección Jurídica del Menor , y en infracción del art. 217 de la LEC .

CUARTO.-Esta Sala considera que el recurso de apelación que ahora nos ocupa debe ser desestimado. Y ello habida cuenta que entendemos que el Juez 'a quo' en la sentencia de instancia no ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba como tampoco ha vulnerado o infringido precepto legal alguno. Y ello habida cuenta las consideraciones siguientes:

1) Por cuanto si bien es cierto que la conducta pasada del padre en relación con sus hijas es reprochable, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, lo cierto también es que la cuestión que ahora debe resolverse es su actual situación económica; y, en cuanto a la misma, tal y como se indica por dicho Juez 'a quo' en la sentencia de instancia, parece claro que sus ingresos se han visto reducidos notablemente.

2) Por cuanto tal importante reducción de ingresos ha quedado ratificada con la prueba documental practicada en esta alzada a instancia de la parte apelante. Así, resulta del extracto de los movimientos bancarios de la cuenta de Sa Nostra, cuya titularidad corresponde a D. Lucio , en el que consta que la última nómina percibida por el referido Sr. Lucio fue la correspondiente al mes de abril de 2011. Lo que coincide con el contenido del documento que obra en el folio 144, del que resulta que, en el referido mes de abril de 2011, finalizó su contrato de trabajo de obra y servicio a tiempo completo suscrito en fecha 18 de octubre de 2010.

A partir del 29 de abril de 2011, los únicos ingresos que constan en el antes referido extracto bancario son los que percibe del INEM, en cuantía de unos 426 € mensuales.

3) Por cuanto de lo actuado en el procedimiento no puede deducirse en manera alguna que la actual precaria situación económica del Sr. Lucio haya sido buscada de propósito por éste, como tampoco que pueda imputarse a su actuación negligente en la búsqueda de un nuevo trabajo.

4) Por cuanto, si bien la cantidad fijada en concepto de alimentos para las dos hijas en la sentencia de instancia es exigua se considera que la misma cubre el mínimo vital y es adecuada y proporcionada a la situación económica actual del padre.

QUINTO.-Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del recurso, esta Sala considera que no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, a pesar de desestimarse el recurso.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JUAN MARIA CERDO FRIAS, en nombre y representación de Dª. Josefina , contra la sentencia de fecha 30 de Abril de 2012, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Palma , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSen todos sus extremos; sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

(Sentencia nº 43/2013)

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurriren la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.