Sentencia Civil Nº 43/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 921/2011 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 921/2011-C

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1048/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 20 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 43/2013

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de enero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1048/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 20 Barcelona, a instancia de MONTEVERDE EQUIPAMIENTOS, S.L. representado por el procurador D. Albert Grasa Fabrega, contra EMISON MEDIO AMBIENTE, S.L. representado por el procurador D. Francisco Javier Ranera Cahis. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día siete de julio de dos mil once por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO

1.-Que, desestimando íntegramente la demanda,

1.1. Absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones ejercitadas contra ella.

1.2.- Impongo las costas a la parte actora.

2.-Que, desestimando íntegramente la reconvención,

2.1.- Absuelvo a la actora principal de todas las pretensiones ejercitadas contra ella.

2.2.- Impongo las costas a la actora reconvencional.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Monteverde Equipamientos, S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2012.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero : A la demandante, Monteverde Equipamientos, S.L., le fue adjudicada la instalación de una planta de compostaje en el centro penitenciario de Burgos. La fabricación e instalación de los componentes de la planta la encargó la actora a la demandada, Emison Medi Ambient, S.L., siendo este encargo y las vicisitudes de su cumplimiento los que han motivado el proceso.

Hubo distintas conversaciones y modificaciones de lo encargado. El acuerdo final quedó plasmado en un presupuesto de 19 de noviembre de 2.009, aportado como documento 7 de la demanda, 15, 16 y 20 de la contestación y 1 de la reconvención. La demandada debía fabricar y suministrar tres compostadores y tres cámaras de maduración, con instalaciones auxiliares. Se obligaba también, según dicho presupuesto, a prestar asistencia on line, a dirigir el montaje en Burgos, a la puesta en marcha y al entrenamiento del personal encargado del manejo. Aunque el presupuesto indica que el conjunto debía estar listo para ser cargado como máximo el día 4 de diciembre de 2.008, con posterioridad se fijó el día 10 del mismo mes, según resulta del documento 20 de la contestación.

El importe total a pagar por la demandante debía ser de 125.024,80 euros, de los que 18.000 euros se habían pagado en el curso de los tratos que precedieron a ese presupuesto definitivo y 90.857,80 euros debían entregarse a la carga del conjunto, una vez comprobado en vacío el funcionamiento. El resto, es decir, 16.167 euros debía pagarse contra pagaré a 120 días del pago de la segunda cantidad citada (por tanto, a 120 días de la entrega de la instalación). El pagaré debía entregarse también a la entrega de las máquinas, pero su cobro se subordinaba a la aprobación por parte de la demandante del funcionamiento de la instalación.

Hubo un primer grave problema con el pago, porque para hacer efectivos los 90.857,80 euros del segundo pago la actora no entregó un efecto cambiario a la vista o de vencimiento inmediato, sino un pagaré con vencimiento en diciembre de 2.009. Esta forma de proceder fue rechazada lógicamente por Emison, como se refleja en el documento 21 de su contestación, que es un correo electrónico de 18 de diciembre de 2.008, en el que la suministradora aquí demandada indicaba que no realizaría la puesta en marcha hasta recibir el pago acordado.

Tras ciertas comunicaciones entre las partes, la actora pagó los algo más de 90.000 euros en fechas 17 de enero y 10 y 11 de febrero de 2.009, como consta en los documentos 10, 11 y 12 de la demanda. En esas fechas la demandante había realizado ya determinadas actuaciones para la puesta en marcha de la planta en la prisión de Burgos. Dicha planta no funcionó bien desde el principio y por eso la actora realizó una serie de gastos en la misma. Como la demandada asumió la obligación de la puesta en marcha y de procurar el buen funcionamiento, Monteverde reclama en este pleito el coste de esos trabajos que ella hubo de realizar, que ascendieron a un total de 80.971,52 euros. No reclama toda esa cantidad, porque de ella detrae lo que importaba el último pago a efectuar, 16.167 euros, de manera que la suma reclamada en la demanda es de 64.804,52 euros. Además solicita la condena a la demandada a realizar las actuaciones necesarias para que las máquinas funcionen adecuadamente.

La demandada se opuso y formuló reconvención. Mediante ésta reclamó el pago de esa última parte del precio a que nos hemos referido y, además, dos facturas que comprendían ciertos suministros y el coste de unos viajes de personal de Emison a Burgos.

El Juzgado desestimó tanto la demanda inicial como la reconvención. Constata en la sentencia que Monteverde incumplió lo relativo al segundo pago. Por lo que se refiere al último afirma que también hubo incumplimiento porque el pagaré no fue entregado cuando se entregaron las máquinas. Esa falta de entrega, unida a la experiencia habida con el segundo pago, explica las reticencias de la demandada a colaborar en la puesta en marcha de la instalación. El núcleo de la argumentación de la sentencia se contiene en el antepenúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo: no podía atenderse la petición de resarcimiento de perjuicios de la demandante porque ésta no había cumplido con sus obligaciones y porque con sus actuaciones había interferido en el estado de las máquinas.

Desestimó también el juez la reconvención. En cuanto a los 16.667 euros porque su pago debía efectuarse una vez las máquinas estuviesen en funcionamiento, lo que no había llegado a ocurrir porque Emison, legítimamente, se había negado a colaborar para ello. Pese a esa negativa legítima, lo cierto era que el funcionamiento de las máquinas era el presupuesto del pago y no se había producido. En cuanto al coste de una grúa para cargar las máquinas, que se reclamaba por la reconviniente, dado el valor probatorio limitado de las facturas, no acreditaba Emison el coste que hubo de asumir y los otros conceptos (instalación de microinterruptores y viajes a Burgos) tampoco habían quedado acreditados.

Interpone recurso de apelación, exclusivamente, la parte demandante inicial, de manera que la desestimación de la reconvención es ya firme.

Antes de continuar con el razonamiento (o de iniciarlo, si se quiere), la sala ha de rechazar de forma terminante las imputaciones de parcialidad del juez de primera instancia que repetidamente formula la apelante en su recurso. Nada absolutamente en la actuación del juez indica que haya actuado con esa parcialidad que se le imputa.

Segundo : Es obvio que Monteverde incumplió sus obligaciones por lo que se refiere al segundo pago, de 90.857,80 euros. Es indiscutible por tanto que la demandada tenía razón cuando se negó a realizar toda actuación para la puesta en marcha de la instalación. Mientras no se le pagó tal cantidad Emison estaba legalmente autorizada a no cumplir sus propias obligaciones, porque en las obligaciones recíprocas una de las partes no está obligada a cumplir si la otra no cumple lo que le corresponde. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 1.100, párrafo último, del Código Civil y es algo de sentido común.

En ese período anterior al pago de los 90.000 euros, completado el 11 de febrero de 2.009 como se ha expuesto ya, la demandante realizó por su cuenta ciertas actuaciones, que encargó a Instalaciones Eléctricas López Lozano, S.L., como se indica en la factura de 15 de enero de 2.009, aportada como documento número 13 de la demanda.

Lo anterior es claro y en realidad no se discute. El problema reside en el tiempo posterior al segundo pago, es decir, en si después del 11 de febrero de 2.009 la demandada estaba obligada a actuar para procurar la correcta puesta en marcha y funcionamiento del equipo suministrado. El Juzgado considera que no, con fundamento en la falta de entrega del pagaré relativo al último pago que debía efectuarse. La sentencia se refiere también a que la actora planteó problemas para el pago a otras empresas que habían intervenido en el proceso, aun cuando resulta evidente que esos incumplimientos no podían constituir justificación legítima para que Edison dejase de actuar. Los impagos de trabajos que Monteverde encargase a terceros incumbirían a esos terceros pero no a Emison. Por último, el juez alude a que las actuaciones de la actora interfirieron en el estado de las máquinas. La conducta de Monteverde que, después del pago de los 90.000 euros, habría justificado la abstención de Emison habría consistido, por tanto, en la falta de entrega del pagaré y en la interferencia de las actuaciones realizadas en el estado de las máquinas.

La posición de la demandada fue un tanto ambigua. El documento 14 de la demanda es un correo electrónico de dicha parte de fecha 17 de febrero de 2.009, en el que D. Luis Miguel informaba a Monteverde de que al día siguiente se reunirían con los cuadristas para solucionar definitivamente el tema de las puertas de carga y hacía ofrecimiento de llamar a la demandante cuando tuviesen la solución e, inmediatamente, irían a solucionarlo. Hay por tanto, en dicho correo, un compromiso de actuar para corregir, al menos, uno de los problemas que habían surgido con la instalación. Pero el documento 23 del mismo escrito inicial manifiesta una actitud bien distinta. Es también un correo electrónico de Emison a la demandante, de fecha 15 de abril de 2.009, en el que D. Victor Manuel manifiesta su negativa terminante a poner en marcha la instalación en tanto no se cumpliesen sus condiciones.

Esta última comunicación no especifica de qué condiciones se trataba. Pero de la contestación a la demanda (en especial hecho quinto) y de la reconvención se desprende que esas condiciones consistían en el pago de los 16.167 euros pendientes del precio del equipo y de las dos facturas reclamadas en la reconvención.

La cuestión que se plantea enseguida, que constituye el núcleo del problema litigioso, es si esas omisiones de pagos legitimaban en aquel momento a Emison para negarse a realizar los trabajos de puesta en marcha que le incumbían según el contrato. Ya hemos dicho que nadie está obligado a cumplir si la otra parte no cumple a su vez. Por tanto hay que ver si hubo incumplimientos de Monteverde y si tales incumplimientos autorizaban a Emison a no colaborar en completar la instalación y en ponerla en marcha. Insistimos en que la sentencia del Juzgado considera no exigible la actuación de la demandada por el incumplimiento de Monteverde, concretado en la falta de entrega del pagaré y en las actuaciones que realizó, que interfirieron en el buen funcionamiento de las máquinas.

Tercero : El cumplimiento de esas condiciones a que nos referimos (pago de las dos facturas y del resto del precio) no era exigible tal como aparentemente lo pretendía Emison.

Por lo que se refiere a las facturas, se trata, obviamente, de las reclamadas por vía de reconvención, que fue desestimada por el Juzgado, como se ha dicho. Abstracción hecha de tal desestimación, las facturas contienen conceptos francamente discutibles. En primer lugar se reclama por determinados viajes a Burgos de empleados de Emison. Los de los días 22 y 27 de enero están reconocidos en los documentos 21 y 22 de la demanda. Respecto a los viajes que constan en la factura de 18 de febrero de 2.009, documento 3 de la reconvención, no sabemos cuándo se produjeron porque el documento no lo dice, aun cuando es altamente probable que se tratase del viaje para la puesta en marcha del 16 de febrero. Hubo además otro viaje de empleados de Emison, realizado el 14 de enero, según consta en el documento 20 de la demanda, si bien tal viaje no fue objeto de facturación por la demandada.

De acuerdo con el presupuesto definitivo la demandada sólo asumía, con cargo al precio pactado, un viaje a Burgos. Pero esa limitación de viajes sólo tenía sentido de haberse conseguido con él la puesta en marcha a que la demandada estaba obligada. Este objetivo era primordial y si la demandada no lo conseguía en un solo viaje es razonable que hubiese de realizar otros, a su cargo. Ya hemos visto que la demandada aceptó realizar ciertas actuaciones después del pago de los noventa mil euros. Por tanto no tiene fundamento sólido la pretensión de la demandada de que la actora pagase tales desplazamientos.

Por lo que se refiere a los otros conceptos de las dos facturas, la posición de Monteverde se manifestó en su escrito de contestación a la reconvención. Es verdad que los gastos de grúa pueden considerarse imputables a la suministradora según lo establecido en el artículo 1.465 del Código Civil , conforme al cual los gastos de entrega de una cosa vendida incumben al vendedor y la intervención de una grúa para poner en los camiones las máquinas puede considerarse constitutiva de esa entrega. En cuanto a los microrruptores y a los ventiladores la cuestión es discutible. No podemos considerar probado que fuesen conceptos reclamables al margen del precio pactado para la fabricación y suministro de la planta de compostaje.

En definitiva, no hay prueba de que hubiese acuerdo entre las partes para el pago de estas dos facturas, como resalta la sentencia recurrida. Al margen del acuerdo ya decimos que no puede aceptarse que la demandada tuviese derecho a cobrar por otros viajes adicionales al primero, dado que si había de procurar la puesta en marcha es razonable que para ello realizase los desplazamientos que resultasen necesarios. Los otros elementos que comprenden las facturas no puede considerarse probado en absoluto que fuesen cosas que pudiese cobrar Emison al margen del total precio y como elementos diferenciados de los presupuestados de inicio.

Por último ha de decirse que la negativa a colaborar habría sido desproporcionada si se hubiera fundado en el impago de estas facturas. En el ámbito de la contratación rige el principio de proporcionalidad. No es lícito hacer cualquier cosa como reacción ante cualquier cosa. Por eso una parte contratante no puede resolver un contrato, privándole de eficacia, si no es a consecuencia de un incumplimiento grave de la otra parte, de un incumplimiento que, de hecho, frustre el fin del contrato. No colaborar en la puesta en marcha suponía o podía suponer (si Monteverde no acertaba en sus actuaciones) arruinar y hacer inservible una instalación de un coste apreciable. Suponía, por tanto, resolver el contrato, o privarle de eficacia, pues, como decimos, la falta de puesta en marcha hacía o podía hacer inservibles las máquinas vendidas. El documento 23 de la demanda, correo electrónico de D. Victor Manuel ya mencionado, es muy claro al respecto: 'En consecuencia, les ruego se abstengan de nuevos comunicados hasta que se convenzan que sólo EMISON puede poner en marcha la instalación, y no lo hará si no se cumplen sus condiciones'.

Por consiguiente, como esa falta de colaboración por parte de la suministradora equivalía o podía equivaler a privar de eficacia al contrato, era preciso, para que tal falta de colaboración fuese admisible en derecho, que hubiera habido un incumplimiento muy serio por parte de Monteverde, un incumplimiento que hubiera afectado al núcleo de sus obligaciones, que consistían, básicamente, en pagar el precio. Repetimos que para que una parte pueda resolver o privar de efecto a un contrato, es preciso un incumplimiento grave de la otra parte, que afecte a partes sustanciales del contrato. El impago de las dos facturas reclamadas por Emison no constituía ese incumplimiento grave que habría sido necesario para que la suministradora pudiese hacer algo tan drástico como lo que hizo. Ya hemos repetido que los conceptos más importantes de estas facturas eran los viajes, que formaban parte de la colaboración que debía prestarse. Los otros conceptos, de muy escasa cuantía en relación con el montante del contrato, no se ha probado que fuesen de pago obligado para Monteverde.

Cuarto : El núcleo esencial del incumplimiento que imputa la sentencia apelada a Monteverse es, según se ha expuesto, el relativo al último pago que debía efectuar. La sentencia no se refiere tanto al impago de esa última parte como a la falta de entrega del pagaré. Es verdad que esa falta de entrega del pagaré hace entendible la reticencia de Emison, como dice el juez. Pero el problema es si era admisible que la demandada se abstuviese de colaborar en la puesta en marcha de las instalaciones. Omisión que, si creemos lo dicho por D. Victor Manuel en el correo electrónico de 15 de abril de 2.009 (documento 23 de la demanda) debía tener un drástico efecto, como ya se ha dicho.

En el período de tiempo anterior al pago de los 90.000 euros, la demandada no tenía obligación de colaborar, como ya se ha expuesto, pues el incumplimiento de la demandante hasta ese momento era esencial y grave. Pero con la misma seguridad hemos de decir que a partir de ese pago Monteverde no estaba obligada a pagar el resto del precio hasta que las instalaciones no fuesen puestas en marcha de manera efectiva por parte de Emison. Es verdad que debía haberse librado y entregado el pagaré a 120 días de la entrega, pero el contrato claramente indica que su pago quedaba 'sujeto a la aprobación por parte del Sr. Cristobal del funcionamiento de la instalación'. Por tanto, hasta que no funcionase correctamente la instalación la parte actora no estaba obligada a este último pago; pago que no puede entenderse que dependiese de la libre voluntad Don Cristobal , sino del hecho objetivo del funcionamiento normal de los equipos, pues así debe interpretarse esa parte que hemos transcrito entrecomillada del contrato, so pena de dejar el cumplimiento de éste al libre arbitrio de una de las partes, lo que no resulta admisible. De lo que decimos se desprende que la demandada no podía exigir este último pago como requisito previo para su colaboración en la puesta en marcha. En definitiva, como las máquinas suministradas no funcionaban correctamente (en ello se abundará más adelante), Monteverde no tenía obligación de realizar el último pago y Emison no podía ampararse en esa falta de pago para negar su colaboración, que equivalía o podía equivaler, ya lo hemos dicho, a resolver el contrato, dejándolo sin efecto. En consecuencia, al incurrir en esa omisión Emison incumplió el contrato.

Sí había debido entregar la demandante el pagaré y la cuestión que se plantea enseguida es si la falta de entrega del pagaré autorizaba a la demandada a negarse a colaborar. Insistimos en que la demandante no tenía por qué abonar el importe del pagaré, pero sí debía haberlo entregado en su momento, o entregarlo después. En el contrato se preveía la entrega de dicho pagaré en el momento de la entrega de las máquinas, que tuvo efecto en diciembre de 2.008. En el correo electrónico de 18 de diciembre de 2.008, documento 21 de la contestación, el señor Victor Manuel , de Emison, se quejó del tema de los 90.000 euros, pero no mencionó el pagaré para el último pago, lo que sí hizo en la comunicación del 7 de enero siguiente, documento 22 de la contestación. Pero lo cierto es que la demandada permitió la salida de las máquinas sin la entrega de ese pagaré a 120 días de que habla el último documento contractual suscrito entre las partes, pese a que en él se decía que debía ser entregado 'a la carga del conjunto'. Documento contractual que no menciona las condiciones de dicho pagaré, salvo el plazo del vencimiento, aun cuando parece difícil que fuese un pagaré a la orden, pues en tal caso podría haber sido transmitido a terceros por parte de la demandada, en cuyo supuesto Monteverde no habría podido negar el pago al vencimiento, cosa a la que le autorizaba el contrato, como ya hemos visto, para el caso de no haberse puesto en correcto funcionamiento la instalación.

Pues bien, a la cuestión que se ha planteado al principio del anterior párrafo ha de darse, a nuestro juicio, una respuesta negativa, a diferencia de lo que entiende el juez de primera instancia. Lo esencial era el pago y ya hemos repetido que el mismo no podía exigirse hasta que los equipos funcionasen correctamente, para lo que debía colaborar activamente Emison. El pagaré era sólo una garantía de que se pagaría, pero nada más. Evidentemente contar con un pagaré reforzaba la posición de la demandada, porque, a su vencimiento, podía instar su ejecución. Pero no era una garantía demasiado sólida, salvo que se hubiese librado a la orden (y esto sólo si Emison lo hubiera hecho circular), lo que no parece que fuese exigible según se ha expuesto. No era una garantía muy sólida porque, de haberse ejecutado ese hipotético pagaré por Emison sin que las máquinas funcionasen correctamente, Monteverde habría podido oponer ese defecto de funcionamiento correcto y la oposición sin duda habría prosperado. La diferencia que representaba el pagaré respecto al caso de no entregarse el mismo era sólo la del embargo, que se habría acordado en el proceso cambiario y no, en cambio, en un eventual juicio ordinario, salvo adopción en éste de medidas cautelares (con todo lo que representan las medidas cautelares, como la prestación de fianza, aparte el riesgo de no acordarse).

A nuestro modo de ver, la negativa a colaborar en la puesta en marcha era algo completamente desproporcionado para el incumplimiento que representaba la falta de entrega del pagaré. Repetimos que Monteverde no tenía que pagar sino sólo entregar dicho título cambiario, que además no podía admitirse sino que se librase no a la orden. Era desproporcionado negar la actuación para poner en marcha, no por el impago sino por la falta de entrega de la garantía que representaba el pagaré. Además, ha de tenerse en cuenta, y ello confirma nuestro criterio, que, como se ha dicho, Emison consintió en entregar las máquinas sin exigir en ese momento la entrega de este pagaré y, por otra parte, en sus comunicaciones no limitó su exigencia a la entrega del pagaré, que era lo único exigible antes de que los equipos funcionasen correctamente.

Por consiguiente insistimos en que la demandada no podía negarse a intervenir en la puesta en marcha de las instalaciones, como hizo. Su negativa frustraba por completo la operación y por tanto sólo podía operar lícitamente en caso de haberse producido incumplimientos esenciales de la demandante que, después del pago de los 90.000 euros, no existieron. Las exigencias de Emison no se limitaron a la entrega del pagaré. De hecho, de la contestación a la demanda se desprende que exigía el pago de los 16.167 euros, como se comprueba con la lectura del hecho quinto de dicho escrito. La desconfianza, completamente lógica, que podía suscitar en la demandada la anterior conducta de Monteverde, no autorizaba a adoptar cualquier conducta una vez subsanado el impago de los 90.000 euros. Lo que procedía era adoptar una conducta proporcionada (por ejemplo exigir la entrega del pagaré), como es propio de las normas que regulan los contratos y como es, además, de puro sentido común. El sentido común es importante, porque el derecho responde bastante bien a él, por lo menos en la mayoría de los casos. Lo normal en un caso como éste es que una parte no se niegue a cumplir lo esencial de sus obligaciones si lo que la otra parte ha dejado de hacer no puede considerarse esencial.

Quinto : Es indiscutible que las máquinas no llegaron a funcionar correctamente. Lo atestiguan las quejas de la administración penitenciaria, documentos 15, 16 y 25 de la demanda y lo atestiguó en el juicio Dña. Salome , coordinadora de talleres de la prisión de Burgos. Explicó que las máquinas no habían funcionado nunca y que la número uno fue sustituida por otra, que funcionaba perfectamente. El dictamen pericial aportado con la demanda muestra que las instalaciones presentaban notables defectos y la verdad es que tenemos muchas dudas de que fuesen por la falta de aportación de los 'parámetros de ajuste' a que se refiere el documento 23 de la demanda. Había incluso problemas de soldadura, hasta el punto de que los residuos escapaban por las juntas entre chapa y chapa, según se lee en el apartado 2.2 del dictamen.

Ya hemos visto que el juez de primera instancia achaca a las actuaciones que realizó la demandante haber interferido en el estado de las máquinas. Pero en las actuaciones de la actora hay que distinguir. Si actuó después de que la demandada se negó a intervenir no puede formularse reproche alguno a Monteverde, porque ella tenía que cumplir con la administración y la demandada no estaba legitimada a algo tan grave como privar de utilidad al sistema por la falta de entrega del pagaré. No podía exigirse a la actora que permaneciese impasible y pasiva ante esa situación. En cambio la pasividad de Emison era perfectamente legítima antes del pago de los 90.000 euros. En consecuencia, lo que la actora hizo antes de ese pago le es completamente imputable. Si de esas actuaciones anteriores al pago de los 90.000 euros hubiese derivado perjuicio para las instalaciones debería soportarlo Monteverde, como es evidente.

El problema es que no podemos afirmar que las actuaciones de la actora fuesen las que hicieron inservibles las máquinas. Menos aún que ese grave efecto fuese producido por las actuaciones improcedentes, es decir, aquellas que se realizaron antes del pago de los 90.000 euros. El dictamen pericial realizado a instancias de la demandada no constituye prueba de esa interferencia negativa de que habla la sentencia recurrida y menos aún de que el efecto negativo lo produjesen las actuaciones anteriores al segundo de los pagos que realizó la actora.

Sexto : Después de que Monteverde pagase los algo más de 90.000 euros del segundo pago Emison no podía negar su colaboración a la puesta en marcha de las instalaciones. Al hacerlo incumplió el contrato y por consiguiente la demandante podía, como ha hecho en este litigio, exigir el cumplimiento y el pago de daños y perjuicios. Eso es lo propio de los contratos y lo que resulta de lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil .

Por consiguiente procede estimar la demanda en el sentido de condenar a la demandada a realizar las actuaciones procedentes para el correcto funcionamiento de las máquinas compostadoras que fueron objeto del contrato. Pero esa actuación no puede extenderse a la máquina que fue sustituida por otra, según la declaración terminante en el juicio de la coordinadora de talleres del centro penitenciario, a que nos hemos referido ya. Se trata de una máquina que no forma parte de los equipos suministrados por la demandante o que cuando menos ha sufrido modificaciones sustanciales que la hacen no identificable con lo que fue objeto del contrato, siendo así que funciona perfectamente. En consecuencia, no resulta indicado que la demandada sea condenada a una reparación que no tiene sentido, aparte de porque la máquina funciona bien porque no fue suministrada por la demandada.

Por tanto la condena al cumplimiento debe formularse en los términos vistos. Por lo que se refiere a los daños y perjuicios, se han reclamado los que se comprenden en las facturas aportadas con la demanda. De ellas deben excluirse las aportadas como documentos 13, 28 y 29. La primera porque corresponde a actuaciones que hizo la demandante cuando aún no había cumplido la parte esencial del contrato. Lo que en ese momento se viese obligada a hacer Monteverde no es imputable a su contraria. Las otras dos facturas corresponden al coste del dictamen pericial y han de seguir el régimen previsto para las costas procesales.

Hay otras facturas que no contienen ninguna indicación de referirse a trabajos para estas instalaciones a que nos estamos refiriendo. No ha probado por tanto la demandante, como le correspondía, que se refieran a perjuicios derivados de la pasividad de la demandada. Se trata de las facturas aportadas como documentos 45, 58, 62, 63, 67, 68, 69 y 71 de la demandante.

Excluidos los conceptos que se han mencionado y el último pago pendiente, de 16.167 euros, resulta una cantidad a pagar de 51.516,22 euros.

Hay algunas de las facturas que se prestan a dudas porque la identificación con el centro penitenciario de Burgos o con los trabajos de la planta de compostaje se hace en ellos mediante anotaciones manuscritas. Se trata de los documentos 43, 44, 49, 50, 64, 65, 66, 70 y 72. Como esa identificación existe en la forma expuesta y como no se impugnaron estos documentos, no se excluirán de la reclamación efectuada.

Séptimo : Estimándose en parte la demanda, no se hará especial pronunciamiento respecto a las costas de la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tampoco en cuanto a las de la segunda, al estimarse el recurso.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por MONTEVERDE EQUIPAMIENTOS, S.L., contra la sentencia de fecha siete de julio de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número veinte de Barcelona en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos revocar y revocamos dicha sentencia en lo que se refiere a la demanda principal, la cual estimamos en parte, de tal modo que, a) Condenamos a la demandada, EMISON MEDI AMBIENT, S.L., a realizar las reparaciones necesarias para que puedan desarrollar adecuadamente sus funciones las dos máquinas compostadoras distintas de la que fue sustituida suministradas por dicha sociedad con destino al centro Penitenciario de Burgos; b) A pagar a la sociedad demandante la cantidad de cincuenta y un mil quinientos dieciséis con veintidós euros; y c) No hacemos especial pronunciamiento respecto a las costas de la demanda en primera instancia. Confirmamos en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer especial pronunciamiento tampoco en cuanto a las costas de apelación. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.