Sentencia Civil Nº 43/2013, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 58/2013 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 43/13 Iltmos. Sres.

Presidente: D. Pedro Roque Villamor Montoro Magistrados: Don Félix Degayón Rojo Don José Francisco Yarza Sanz APELACION CIVIL Juzgado Primera Instancia nº 9 de Córdoba Juicio Ordinario nº 1169/11 Rollo 58/13 En Córdoba a veintisiete de febrero de dos mil trece Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Tria 2005, S.L., representada por el procurador Sr. Roldán de la Haba y asistido del Letrado Sr. Aranda Asencio, siendo parte apelada don Jose María y doña Ofelia , representados por el procurador Sr. Melgar Raya y asistidos de la Letrada Sra. Millán Padilla. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 20/11/12 cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Roldán de la Haba a instancia de Tria 2005 S.L. contra don Jose María y Doña Ofelia , y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a estos de todos los pedimentos formulados en su contra, imponiéndose las cosas del presente procedimiento a la entidad demandante'.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de esta, y PRIMERO .- Se refiere el presente procedimiento a contrato denominado de ' compromiso de compraventa ' suscrito por las partes con fecha 27.4.2007 en relación a nave industrial propiedad de los demandados, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número Dos de Córdoba, en el que se fija un precio de 523797.97 ? (estipulación segunda), y se aplaza el pago de la siguiente manera, el diez por ciento que se configura como ' señal' para este compromiso, y que supone 52379.80 ? que se acuerdan pagar en parte a la firma de ese documento y el resto hasta esa cifra antes del 27.9.2007, lo que se lleva a efecto mediante el pagaré con fecha de libramiento coincidente con la del contrato (documento n 3 de la demanda, folio 22), y el resto, a la firma de la escritura (estipulación tercera), previniéndose (estipulación quinta) que ello ocurriría no después del 27.9.2008, y que la 'falta de comparecencia al otorgamiento de la escritura actuará como cláusula penal, suponiendo la pérdida de la cantidad entregada por parte de la compradora, si a la misma le fuese imputable el incumplimiento; y si fuesen los vendedores quienes incurriesen en el incumplimiento, habrán de entregar a la aquí compradora, el doble de la cantidad que en este acto reciben'. Es hecho no discutido que la compradora no compareció al otorgamiento de escritura cuando fue requerida a ello, y lo que, en definitiva, se pretende con la demanda es la reducción de la cantidad que la vendedora debe de retener en virtud de lo pactado, haciéndose mención a que la demandante se embarcó mediante otros diez contratos en la compra de inmuebles en la misma zona y sometidos al mismo proceso urbanístico que se puso a gestionar, todo ello suponía un precio total de 11865478.37 ?, del que la demandante había satisfecho 1767950.36 ? más IVA, y que no pudo culminar por la ausencia de financiación que ha propiciado la actual crisis económica, tratándose de un cumplimiento parcial por su parte, y trayendo a colación la solución dada a otro de esos contratos por sentencia de esta misma Sala de 23.4.2010, rollo 138/2010 , en la que con semejante estipulación, se redujo a algo menos de la mitad la cantidad que pudo retener la vendedora en iguales circunstancias, concretamente a 200.000 ?, habiéndose percibido 413195.82 ?, criterio que solicita que se mantenga en este caso.

La sentencia de instancia viene a entender que el contrato de referencia contiene unas arras penitenciales (pf. 8 del FJ 2), no obstante lo cual se extiende en su argumentación a lo que procedería, de haber entendido que se trataba de arras penales, pues alude a que existió un incumplimiento total por parte de la compradora la estipulación transcrita al que el contrato anula la pérdida de esa cantidad, excluyendo la moderación solicitada o cualquier otra, haciendo mención por un lado, a que los vendedores hubieron de resolver un contrato de arrendamiento vigente sobre la nave que les proporcionaba una renta, y por otro, que no era repercutible a estos los gastos que hubiese hecho la compradora en orden a que esa zona pasase a ser de uso residencial.

SEGUNDO.- Frente a ello a través de recurso se insiste por la parte demandante en que (i) la previsión contractual tan aludida no constituye arras penitenciales sino cláusula penal, (ii) que ha habido un incumplimiento parcial del contrato que posibilita la moderación solicitada y debido a circunstancias ajenas a la compradora, y, por último, (iii) a los perjuicios de los vendedores aludiendo a que el arrendamiento se hubiera resuelto en breve por falta de interés del arrendatario, habiendo mantenido la posesión de la nave que ahora se encuentra en zona residencial y sin que conste la pérdida de oportunidad de venta.

Si se discute ante qué tipo de arras nos encontramos en el contrato de referencia podemos decir con la sentencia del Tribunal Supremo de 21.3.2012, recurso 931/2009 , y 25.10.2012, recurso 1607/2009 que existen dos tipos las penales previstas para el incumplimiento y las penitenciales previstas para el desistimiento del contrato que son las previstas en el artículo 1454 del Código Civil y que permiten al comprador desistirse del contrato perdiéndolas el comprador, o al vendedor, devolviéndolas duplicadas, al tiempo que señala, con remisión a la de 24.10.2002, que estas son de interpretación restrictiva requiriéndose la indubitada voluntad de las partes.

A la luz de esta doctrina y una vez que tipo de arras se recogen en el contrato, hemos de considerar que se trata de unas arras penales simplemente sin más, en tanto que, primero, no se contempla la pérdida de esas cantidades por la compradora o la obligación de entrega que se impone a los vendedores, permita sin más la resolución del contrato, privando a la otra parte del derecho a pedir el cumplimiento del contrato; y segundo, habla expresamente de ' cláusula penal '.

TERCERO.- Resuelta la anterior cuestión, se ha de dar respuesta a lo que se interesa por la parte a propósito de la facultad moderadora que establece el artículo 1154 del Código Civil para las cláusulas penales. En primer lugar, y conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 23.10.2012 . recurso 1835/2009, se ha de diferenciar de la facultad moderadora que establece el artículo 1103 del Código Civil que es discrecional del Tribunal y que depende de las circunstancias del caso. Por otra parte, no viene mal recordar que conforme al artículo 1101 del Código Civil quedan obligados a indemnizar daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones 'incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'. Igualmente la citada sentencia indica, primero, que no cabe confundir esa facultad moderadora con la del artículo 1154 del Código Civil que se derivara de que medie incumplimiento parcial no total pues se trataría de mantener la proporcionalidad entre la pena y el incumplimiento producido, y por otro que cuando no tiene lugar la facultad moderadora del artículo 1154, no cabe la del artículo 1103 aunque no haya mediado dolo en el incumplimiento, y ello ' porque rige la fuerza vinculante del pacto que, aunque suponga un agravamiento de la responsabilidad, constituye una forma de tutela reforzada del crédito, de cuya validez y eficacia debemos partir, salvo que se exceda de los limites legales previstos respectivamente en los arts. 1255 y 1258 CC '.

Dicho esto y sobre la cláusula penal, nos hemos de remitir a la sentencia del Tribunal Supremo de 7.5.2012, recurso 1421/2009 con remisión a otras de 10.6.2011, 1.10.2010, 26.3.209, 21.6.2004, 7.2.2002, 13.7.1984, viene a señalar para cuanto aquí interesa que el artículo 1154 del Código Civil ' remite al juicio de equidad del juez para la moderación de la pena convencional «cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor», respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista ', para añadir seguidamente, con cita de las sentencias del mismo Tribunal de 1.10.2010 , 1.6.2009 , 13.2.2008 , 14.6.2006 que 'esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aun en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes '.

En este caso, efectivamente la parte compradora ha cumplido lo que le correspondía hasta el momento del otorgamiento de escritura pública de compraventa a cuyo acto, no se discute, no acudió voluntariamente, pero es que la estipulación quinta del contrato a la que nos estamos refiriendo a lo que anuda la pérdida de la cantidad entregada es a la incomparecencia a ese acto y a que sea imputable a la compradora ese incumplimiento. Por tanto el incumplimiento parcial que operaría como presupuesto para la aplicación de la facultad moderadora que se interesa tenía que haberse producido en esa incomparecencia, que se ha producido y no tiene modulación posible que sea repercutible a los vendedores. Esta es la interpretación literal conforme al artículo 1281 del Código Civil que no deja abrigar duda alguna y que, consecuentemente, excluye la aplicación de otro criterio interpretativo (conforme sentencia del Tribunal Supremo de 25.10.2012 antes citada). En definitiva, es la mera incomparecencia a ese acto lo que determina la procedencia de la pena pactada, sin que se discuta aquí si existían razones contractuales que facultaran a la compradora a hacer eso.

Por lo tanto, concluimos, por un lado, estamos en un caso de arras penales, y por otro, no procede moderar la pena pactada por las partes, si bien también nos referiremos después a este tema.

CUARTO.- A partir de aquí se ha de examinar cuál es la cantidad a la que se refiere la cláusula penal en cuestión, puesto que en la demanda se hablaba que era la de 6.000 ? que se recogía en el contrato como entrega en metálico a su firma y parte de la señal, en lo que se insiste en el recurso (folio 7 del mismo y 304 de la causa), con lo que procedería el reintegro, aplicando el porcentaje que extrae de la sentencia de esta Sala de 23.4.2010 (folio 121 ss) de 54759.39 ?. Pues bien, sobre este particular, hemos de remitirnos a la prohibición de modificación del objeto del proceso que se deriva del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los principios de nuestro proceso civil, puesto que en el suplico de la demanda rectora del procedimiento (folio 12) se pedía el completo reintegro de lo entregado por la compradora, 57854.79 ?, y subsidiariamente el 51.59 % del total de las sumas por ella satisfechas, 31345.76 ?.

Pero independientemente de lo anterior, contamos con que la estipulación se refiere a la ' cantidad entregada por parte de la compradora ', y en este sentido, la estipulación tercera habla de una señal del diez por ciento del total precio pactado, y se dice que '[e] n este acto se entrega, como parte de señal y parte de pago ' la suma de 6.000 ?, y que antes del 27.9.2007 se entregará el resto, 46379.80 ? más IVA. La sentencia de instancia habla (folio 287) de que en ese acto en realidad no se entregó cantidad alguna remitiéndose a los documentos n. 2 y 3 (folio 22) y que se corresponden con una hoja en la que aparecen dos fotocopias de pagarés por importe de 6000 y 54759.39 ?, respectivamente, ambos con fecha de libramiento 27.4.2007, esto es, la del contrato, y con fecha de pago, 2.5.2007 y 30.9.2007, y que cuenta también con dos firmas similares a la de los vendedores que cierran el contrato. La sentencia apelada entiende que se entregaron esas cantidades después del contrato, extremo éste que se podrá no compartir pero que, no siendo discutido por las partes, hemos de estar a lo que allí se recoge. Pero aun así, es claro que considerando que las aludidas firmas en esa fotocopia de los dos pagarés corresponden a los vendedores, se ha de entender que se entregaron al mismo tiempo los dos pagarés, aun con distinto vencimientos (2.5 y 30.9.2007) al mismo tiempo a los compradores, con lo que la distinción que contiene la estipulación tercera sobre cómo y cuándo se pagaba esa señal, se vió superada por esa otra forma y momento de pago de lo que se convino como señal, con la entrega de los efectos por su total importe al mismo tiempo, con lo que no cabe hacer distingos entre esos 6000 ? y el resto, la ' cantidad entregada ' comprende ambas sumas. En este sentido se ha de considerar que la cantidad de referencia es la que se indica en la sentencia, 57854.79 ?, esto es el total entregado por la compradora con motivo de este contrato.

QUINTO.- Ya se ha descartado que exista incumplimiento parcial con lo que la facultad moderadora interesada no cabe, con lo que ya están respondidas las dos primeras cuestiones planteadas en el recurso. Respecto a la tercera que se refiere a los perjuicios efectivamente sufridos por los demandantes, hemos de señalar que la revisión de las arras penales o cláusula penal prevista en el contrato tiene como finalidad fijar de antemano los daños y perjuicios que el incumplimiento que se contempla causa a la parte contraria, que estaría relevada de acreditarlos, con lo que el dato de que los perjuicios sufridos por la parte vendedora sea de menor cuantía a la suma que finalmente se queda, no sirve aquí para nada, incluso, como señala la citada sentencia de 23.10.2012 , remitiéndose a la sentencia 632/2010 , procede la aplicación de la cláusula penal aunque el incumplimiento no hubiese producido daños. La equidad puede utilizarse cuando hay norma que la autoriza, en este caso en virtud del artículo 1154 del Código Civil , pero, como hemos dicho, la facultad moderadora que ese precepto autoriza queda vedada en el presente caso.

No obstante señalar que queda acreditado que los vendedores con motivo de este contrato de 27.4.2007 hubieron de resolver un contrato de arrendamiento en vigor desde 1993, dejando de percibir consecuentemente las rentas correspondientes, hayan tenido o no la posesión durante la vigencia del contrato, por lo menos durante el tiempo en que la arrendataria quisiera continuar, lo que, ateniéndonos al testimonio de su representante, serían seis meses o un año más después por motivos de la crisis (CD del 20.11.2012, minuto 10) . En todo caso, antes de la resolución del contrato que nos ocupa no podría concertar otro contrato. Efectivamente se podrá decir que el suelo en virtud de las gestiones ultimadas por la compradora ha pasado a ser de uso residencial y que ello le da un mayor valor, pero eso será en el caso de que se de el caso de que se culmine todo ese proceso, lo que supondría que se construyeran viviendas en ese punto, previsiones de futuro que, en el momento presente, han de considerarse lejanas por el estado actual del negocio inmobiliario y su financiación por circunstancias de todos conocidas. Con ello se quiere decir que lo que le quedan a los vendedores son expectativas a medio o largo plazo, pero que en el momento presente se concretan en que tiene una nave desocupada sin rendimiento o, por lo menos, supeditado a que se encuentre a un nuevo arrendatario. Por su parte, a la ha ocurrido otra cosa que las perspectivas de negocio se le han visto frustradas por la crisis económica que le han privado de financiación y, con seguridad, de mercado para vender suelo para vivienda, pero sin que ello puede repercutirse a la parte compradora, que no fue quien asumió los riesgos propios de la sociedad de mercado y, si se quiere, especulativa, en la que nos encontramos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12, de 18.10.2012, recurso 441/2011 , '[l]a depreciación del bien vendido, como, en el caso contrario, su revalorización, por circunstancias económicas, la sufre o le beneficia a la parte que ha de pagar el precio, como al que ha de cobrarlo le son imputables los riegos de apreciación o de depreciación de la moneda'.

SEXTO.- La sentencia de esta misma Sala de 23.4.2010 a la que se refiere la parte no puede tener la eficacia que se pretende, puesto que, primero, se trata de un supuesto en el que a apelación llegó como hecho indiscutido, que procedía la moderación de la cláusula penal, y segundo, y fundamental, la cláusula que allí se trataba de aplicar como cláusula penal era distinta, como se comprueba con la misma documental que la parte demandada aporta, concretada en el contrato al que se refería esa sentencia, suscrito con fecha 15.11.2005 (folio 27 ss, documento n. 7 de la contestación) en cuya estipulación segunda lo que se recogía era que el impago de las cantidades aplazadas, lo que abarca tanto la señal como el resto de precio pactado, 'tendrán como consecuencia la resolución de este contrato, quedando en poder de la parte vendedora los importes entregados como parte de pago en concepto de indemnización'. En este contrato se prevenía tanto la entrega de ese 10 % de señal más otra cantidad de 112689.77 ? (folio 29) antes del 15.12.2005, con una previsión de otorgamiento de escritura de compraventa no más allá del 15.11.2007.

SÉPTIMO.- Por otra parte, sería como aplicar la cláusula rebus sic stantibus, con la particularidad de que la misma según nuestra jurisprudencia (ver 21.2.2012, recurso 21/2009, entre otras) es de aplicación en casos excepcionales y con gran cautela, y procede, entre otros requisitos, cuando se produce una alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias entre el momento de ejecución del contrato y el de la perfección. Puede tener efectividad en los casos de contratos de tracto sucesivo y larga duración cuando se produce una alteración en la onerosidad de las prestaciones por causas ajenas a las propias partes contratantes ( sentencia del Tribunal Supremo de 16.3.2009, recurso 1450/2004 ), aunque como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1.3.2007, recurso 822/2000 , ' alguna sentencia no la descarta en las de tracto único pero de ejecución diferida ' citando las de 10.2.1997 y 23.11.1962. Pero aun estos casos su aplicación ha de ser aun más excepcional, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22.4.2004, recurso 1620/1998 remitiéndose también a al de 10.2.1997, y en un caso de contrato de compraventa con precio aplazado y que califica de tracto único. En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14, de 20.11.2012, recurso 433/2012 , la excluyó en un caso semejante al de autos contrato de compraventa de tracto único pero con precio aplazado.

Pues bien, si junto a ello tenemos en cuenta que aquí no hay desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes sino que la compradora no cuenta con financiación para abonar el resto del precio, de este contrato y del resto que concertó para llegar una determinada actuación urbanística, sin que se pueda olvidar, por un lado, que nada se indicó en el contrato de autos sobre necesidad de financiación o supeditar su efectividad a que la compradora lo obtuviera; y por otro, que tampoco se relaciona este contrato con el buen fin del resto de contratos concertados. En supuesto similar al presente la sentencia de la Audiencia Provincial de de Zarmora, de 28.12.2012, recurso 130/2012, excluyó la aplicación de la mencionada doctrina. Con ello, concluyendo, entendemos que ninguna objeción cabe encontrar en la efectividad de la cláusula penal.

OCTAVO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Tria 2005 S.L.' contra la sentencia dictada con fecha 20.11.2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de esta capital , que se confirma íntegramente, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito.

Notifiquese la presente resolucion a las partes, haciendoles saber que en materia de recursos habrá de estarse al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre de 2.011 y verificado, expidase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecucion y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente sentencia se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido a autos a efectos de documentación. Doy fe.