Sentencia Civil Nº 43/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2029/2013 de 13 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/005576

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2029/2013 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 502/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Salome

Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: ELISABETE ZABALETA BELOQUI

Recurrido/a / Errekurritua: Juan Manuel y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS ARBE MATEO

Abogado/a/ Abokatua: IRENE GOICOECHEA GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 43/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a trece de febrero de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 502/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia a instancia de Salome apelante - demandante , representado por el Procurador Sr./Sra. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ELISABETE ZABALETA BELOQUI contra D./Dña. Juan Manuel y MINISTERIO FISCAL apelados - demandados, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. JESUS ARBE MATEO y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. IRENE GOICOECHEA GONZALEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de noviembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 16 de noviembre de 2012 el Juzgado de Primera Instancia nº . 3 de San Sebastián dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'ACUERDO - QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la solicitud de adopción de medidas PATERNO FILIALES DEFINITIVAS interpuestas por Salome , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernando Mendavia frente a D. Juan Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Jesus Arbe Mateo , acuerdo las siguientes medidas paterno filiales :

1-El padre contribuirá, en concepto de pensión alimenticia para su hijo, Everardo , en la suma de 100 euros mensuales, que se abonarán durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. La referida suma se actualizará, con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el día 1 de enero de 2013 , mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que se sustituya en el futuro. En la primera actualización (1 de enero de 2013) se tendrá en cuenta el incremento del IPC existente entre la fecha de la presente resolución y el del 31 de diciembre del año (IPC de diciembre) en curso. En las siguientes se aplicará el incremento del IPC del año anterior.

Los gastos extraordinarios del hijo común serán satisfechos por ambos al 50%por el padre y al 50% por la madre . Deberán acreditarse suficientemente y ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o autorizados judicialmente en caso de discrepancia , en todo caso con carácter previo a su adopción .

En caso de gastos urgentes de carácter necesario , bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.

Se entenderán como tales , las clases particulares que sean necesarias , las actividades extraescolares , los gastos médicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y todos aquellos de carácter formativo o médico análogos anteriores.

La obligación de prestar alimentos se extinguirá , en relación al hijo , cuando éste sea mayor de edad e independiente económicamente , sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152 del Cc .

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 5 de febrero de 2013.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-La apelante DÑA. Salome , recurre en esta alzada la sentencia dictada por el juzgado de instancia que estima en parte la solicitud de adopción de medidas paterno-filiales, y fija la pensión de alimentos a favor del hijo menor de los litigantes en la suma de 100 euros mensuales y el pago de los gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores.

La sentencia de instancia limita la pensión de alimentos a la suma mencionada, pese a que la actora solicitaba en su demanda un importe de seiscientos euros al mes, atendiendo a las posibilidades económicas de la madre y a la precaria situación económica del progenitor demandado.

Frente a dicha decision sostiene la apelante :

- Las conclusiones de la juzgadora son intuitivas y no se sustentan en la prueba practicada.

- El demandado, pese a la precariedad económica que alega, sigue residiendo en su vivienda y la empresa de la que es administrador sigue teniendo una actividad económica, haciendo frente a los gastos habituales y habiendo ingresado en su cuenta, en el més de febrero de 2012, la suma de 175.825 euros.

- La hija del demandado sigue acudiendo al Colegio Alemán cuyos gastos de escolaridad ascienden a 190 o 173 euros mensuales. La familia mantiene un seguro médico privado y el Sr. Juan Manuel no ha pedido ningún tipo de subsidio o ayuda social.

- La recurrente cuenta con una ayuda de su actual pareja que es insuficiente para hacer frente a los gastos del menor que ascienden a 600 euros mensuales, de los que el progenitor no custodio vendria obigado a abonar la mitad, a la que deben sumarse otros cien euros teniendo en cuenta el nivel económico del demandado.

Examinaremos dichas alegaciones, a las que se opone el apelado solicitando la confirmación de la sentencia.

Segundo.- La apelante alega el error de valoración de la prueba practicada respecto a la situación económica del progenitor no custodio, que constituye el presupuesto base para la determinación de la pensión a alimentos.

Cabe recordar que como pone de manifiesto una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo con del Tribunal Constitucional: 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium». El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primerainstanciay revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación' ( STC. núm. 21/2003, de 10 febrero ).

Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la pruebase incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Pues bien, con arreglo a dichos principios, la Sala considera que no se han producido los errores de valoración denunciados en el recurso, por las siguientes razones :

- La recurrente alega una serie de circunstancias que considera demostrativas de un nivel económico del progenitor no custodio suficiente para asumir el pago de la pensión de alimentos por importe de 400 euros mensuales.

El primer dato mencionado es la permanencia del demandado y su familia en su vivienda habitual, sita en un barrio acomodado de San Sebastian.

Pero lo que obvia la recurrente es que sobre la mencionada vivienda pesa una hipoteca de 550.000 euros que en la actualidad equivale practicamente al valor de una vivienda de nivel medio-alto, en San Sebastian y al valor de un piso de ochenta metros cuadrados, que es la superficie que aparece en la Certificacion del Registro de la Propiedad. Resulta patente que el demandado tendria grandes dificultades para adquirir o alquilar otra vivienda de precio moderado, porque en caso de vender la propia, la cantidad obtenida solo serviria para cancelar la carga hipotecaria y gastos añadidos.

- Respecto a los ingresos en la cuenta de la empresa del demandado (Grupo Empresarial Goymen S.L.), basta examinar la documental aportada para comprobar que desde principios del año 2011 el saldo positivo de la cuenta experimentó un descenso mas que notable, figurando escasos ingresos que de forma inmediata eran empleados en el pago de gastos familiares habituales. El ingreso de 175.000 euros al que se refiere la apelante, aparece en otra cuenta titularidad del demandado pero no consta destinada a satisfacer gastos personales. La valoración de toda la prueba practicada en relación con la situación de concurso de Grupo Goymen, las deudas del demandado objeto de ejecución en procedimiento tramitado en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona, y las negociaciones llevadas a cabo por la familia del demandado para el pago de los préstamos hipotecario y personal concedidos al mismo, demuestran que la situación económica del progenitor es de práctica insolvencia ; y si se toma en consideración la prueba practicada sobre la capacidad económica de la madre, no cabe admitir que la juez de instancia haya incurrido en una valoración irrazonable o arbitraria a la hora de fijar la pensión.

El recurso debe ser desestimado.

Tercero.- Teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, y en sintonia con el criterio del juzgado de instancia, no consideramos procedente la imposición de costas pese a la desestimación del recurso ( art. 394 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D.Fernando Mendavia, en representación de DÑA Salome , frente a la sentencia dictada con fecha 16 de noviembre de 2012 , CONFIRMANDO dicha resolución, sin especial pronunciamiento en costas.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala,

recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por

infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.