Sentencia Civil Nº 43/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3502/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.01.2-11/002353

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3502/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 449/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 TOLOSA

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a / Abokatua: ENEKO ARAMBURU BARRENECHEA

Recurrido/a / Errekurritua: Leocadia y HERENCIA YACENTE DE Candido -EN Isidora y Patricia

Procurador/a / Prokuradorea: SUSANA AIZPUN GONZALEZ e IÑIGO NAVAJAS SAIZ

Abogado/a/ Abokatua: JUAN JOSE AIZPUN AGUIRRE y ANA GARAGORRI PARRA

S E N T E N C I A Nº 43/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiuno de febrero de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 449/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000 TOLOSA, apelante, representada por la Procuradora Sra. MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendida por el Letrado Sr. ENEKO ARAMBURU BARRENECHEA contra Dña. Leocadia y HERENCIA YACENTE DE Candido -EN Isidora , apeladas, representadas por la Procuradora Sra. SUSANA AIZPUN GONZALEZ y defendidas por el Letrado Sr. JUAN JOSE AIZPUN AGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de julio de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2012 , que contiene el siguiente FALLO :

'PRIMERO.-Que debo estimar y estimo la DEMANDAformulada Iñigo Navajas Saiz en representación de Donato Y Patricia y Leocadia Y LA HERENCIA YACENTE DE DON Candido contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE TOLOSA, declarando NULO el acuerdo de la junta de propietario de la comunidad CALLE000 NUM000 de Tolosa el cuatro de julio de dos mil once y a estar y pasar por ella.

Los efectos se limitan a reponerse el estado del inmueble en el que hubiera a momento de la toma del acuerdo.

SEGUNDO.-En cuanto a las costas procesales serán impuestas al demandado.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se señala que se declara nulo el acuerdo de 4-07-2011 basándose en una sola argumentación debemos remitirnos a que la falta de concreción de éste (el acuerdo) es cuando menos complejo determinar las consecuencias lesivas y que una vez analizada la sentencia se concluye que el Juez de Instancia incurre en confusión entre dos juntas de la comunidad, la celebrada el 9-7-2009 , en la cual no se aprueba proyecto alguno sino la supresión de las barreras arquitectónicas, y la celebrada el 4-7-2011 en la cual se acuerda el proyecto concreto, con anterioridad a la junta se remite a los propietarios la propuesta y se incurre en errónea valoración de la prueba, en concreto, de las testificales de los Sres. Millán , Jose Ignacio e Juan Pedro y de las periciales del Sr. Carlos y Eulogio de las cuales queda evidenciado que las afecciones se concretan en un metro cuadrado en el local de la Sra. Leocadia y la herencia yacente del Sr. Candido y disminución de una altura de 26 cm, pero aumento de anchura de paso de 46 cm en el local del Sr. Donato y Patricia con una aprovechamiento bajo escalera con una superficie de 2,92 m2, por lo que debe desestimarse las demandas ni se explicitan las causas de nulidad tasadas en la L.P.H. que concurren en este supuesto.

SEGUNDO.-En la oposición a la demanda de la Sra. Leocadia y la herencia yacente del Sr. Candido se alega como motivo de inadmisibilidad del recurso el incumplimiento del art. 267 de la L.E.Civil por parte de la comunidad apelante, al no dar traslado del recurso a la otra parte, ello implica la inadmisión del recurso.

Y en la oposición de los Sres Donato y Patricia se esgrime el mismo motivo de inadmisibilidad del recurso y que al haber presentado el mismo el último día del plazo no era posible la subsanación.

Además, la falta de consignación del depósito para recurrir que por el mismo motivo antes mencionado es insubsanable.

Y la falta de legitimación para recurrir al no hallarse legitimado el presidente para interponer el recurso al no haberse celebrado ninguna junta de propietarios.

TERCERO.-Se comenzará por la falta de traslado del escrito de interposición del recurso de apelación de las actuaciones, en concreto, al folio 542 obra el traslado de copias, dos copias a los Procuradores Sres. Navajas y Aizpun, con sello de entrada y salida respectivos.

Y en escrito de la Comunidad de 4 de octubre de 2012 se hace constar que:

'Que con fecha 25 de septiembre esta parte interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en las actuaciones.

Que siendo preceptiva la entrega de copia para el resto de procuradores personados, esta parte adjuntó al escrito destinado al Juzgado copia para el Sr. Jose Francisco quedando, por error, la copia para la Sra. Mariana adherida a la copia que la que suscribe guardó sellada en su expediente.

Que advertido el mencionado error, mediante el presente escrito, entregamos a la procuradora Doña. Mariana copia de nuestro escrito interponiendo recurso de apelación.'

En cuanto al depósito, se dicta diligencia de ordenación con fecha 1 de octubre de 2012 en que se señala que no se tendrá por interpuesto el recurso en tanto no se subsane la falta de consignación del deposito judicial, y con fecha 5 de octubre se aporta resguardo de depósito.

En la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . en cuanto al depósito se señala que no se admitirá recurso alguno cuyo depósito no está constituido y si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del mismo y en caso de no efectuarlo se dictará auto que ponga fin al trámite de recurso.

En este supuesto la diligencia anterior se notifica el 3 de octubre como consta al folio 573 y la subsanación se efectúa en plazo pese al contenido de la diligencia, por lo que debe entenderse susbsanado.

Y por último, en cuanto a la ausencia de acuerdo para interponer el recurso señalar que con carácter general en el artículo 13.3. de la LPH señala que el presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él en todos los asuntos que le afecten (de tipo orgánico, ha dicho esta Sala en numerosas sentencias), mientras que el artículo 14.d) pone a cargo de la Junta de copropietarios aprobar o reformar los estatutos y determinar las medidas de régimen interior; debiendo el presidente actuar de conformidad con los acuerdos de la Junta, válidamente adoptados, de los que es mero ejecutor ( T.S. sentencia de 11 de diciembre de 2000 ).

Ello supone que el presidente, que representa a la Comunidad, ha de tener por base la ejecución de acuerdos de la junta sobre asuntos de interés general para aquélla.

La representación de la comunidad en juicio y fuera de él del presidente no tiene un contenido 'en blanco', de tal forma que esa representación sirva para legitimarle en cualquiera de sus actuaciones.

Es la junta de propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el presidente ejecuta; su voluntad no suple, corrige o anula la de la junta ( T.S. sentencia de 20 de octubre de 2004 ).

En el caso concreto no es necesario el acuerdo habilitante para ejercer las acciones en beneficio de la comunidad, cuando la actuación en este caso como demandada se refiere únicamente a mantener la válidez del acuerdo adoptado por la misma frente a la impugnación del mismo.

CUARTO.-En la demanda que formulan D. Donato y Dª Patricia se impugnan los acuerdos de la Junta General de 4 de julio de 2011 de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Tolosa, manifestando que son titulares del local comercial sito en la planta baja de la AVENIDA000 nº NUM001 de Tolosa, inmueble que linda por el norte con los departamentos NUM002 y NUM000 y con el hueco central de la escalera y ascensor de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 nº NUM000 de Tolosa, por el sur con los departamentos nº NUM003 y NUM004 , por el este con el departamento nº NUM005 por el oeste con la AVENIDA000 .

Que este local fue segregado del local nº NUM003 de la planta baja de la comunidad demandada con la denominación NUM006 , en el citado local los actores tienen instalado su local de negocio, una pescaderia, distribuida en dos zonas: en la primera se encuentra la zona de atención al público, la tienda y el acceso a la misma se realiza por la AVENIDA000 , único acceso del local y en la segunda zona se encuentra el almacén, el servicio, las cámaras frigoríficas y la mesa de preparación del pescado, es en esta zona donde en definitiva se realiza la mayor parte del trabajo donde se limpia, prepara y almacena el pescado que se saca a la venta.

El acceso a esta segunda parte se realiza desde la tienda a través de un paso, siendo por éste por donde los trabajadores acceden continuamente desde la tienda al almacén.

Que el local esta integrado en la comunidad demandada.

Y el 4 de julio de 2011 la comunidad citada celebró junta general extraordinaria y entre los asuntos del día se encontraban los siguientes:

1) Aprobación si procede de la eliminación de barreras arquitectónicas.

2) Aprobación si procede entre las distintas propuestas presentadas para dicha eliminación de barreras arquitectónicas. Presupuesto y financiación.

3) Aprobación si procede del inicio de las gestiones necesarias para realizar la obra, con la delegación correspondiente al presidente de la comunidad.

En relación a estos tres puntos, la demandada acordó en primer lugar proceder a la eliminación de las barreras arquitectónicas de la comunidad.

En segundo lugar suprimir las barreras arquitectónicas mediante la reforma del ascensor según el plano presentado por el arquitecto de la comunidad, Carlos .

En base al citado plano la eliminación de las barreras arquitectónicas acordada, se realizaría mediante la expropiación de parte de dos locales diferentes. Uno de ellos el de mis representados. El segundo, el del local colindante al primero. (Se acompaña como Doc. 10 el plano realizado por Carlos y aprobado por la comunidad).

Finalmente, en cuanto al tercer punto del orden del día la comunidad demandada acordó iniciar las gestiones necesarias para realizar la obra.

Mis representados votaron en contra de los citados acuerdos y además se opusieron expresamente los mismos.

Que los actores votaron en contra de los citados acuerdos.

Que la oposición de los actores al segundo punto del orden del día, la eliminación de la barreras arquitectónicas a través del local de negocio se basa en que dicho acuerdo afecta gravemente a la funcionalidad y economía del local de los demandantes en cuanto éste quedaría totalmente inutilizable o cuando menos la actividad diaria sería muy complicada de ejercer y su valor se vería reducido en un 40%.

Con la ejecución de dicha propuesta la Comunidad expropiaría una superficie de 3,22 m2 de altura del local.

Por otro lado, se reducirían la altura y anchura del local justo en la zona de paso de la tienda al almacen, siendo la altura actual de la zona señalada de 2,30 m y la anchura de un metro.

Con el proyecto de la comunidad la citada altura quedaría reducida a 1,80-1,90 metros y la anchura a partir de 1,18 metros se iría reduciendo hasta los 45 cm.

Además, con el acuerdo aprobado, el Ayuntamiento no daría los permisos necesarios para el ejercicio de otra actividad en el citado local.

A mayor abundamiento, hay que señalar que para la ejecución del acuerdo sería necesario cerrar el local entre un mes y mes y medio lo que supondía un grave perjuicio para los demandantes.

Que existen otras posibilidades de eliminar la barreras arquitectonicas de la comunidad, propuesta con rampa, ascensor con doble embarque, expropiación de 5m2 del local colindante, modificación de la rampa de la escalera.

Que el acuerdo impugnado es idéntico a uno anterior cuya nulidad fue reconocida por la comunidad con una diferencia de un metro cuadrado.

La propuesta aprobada es completamente inconcreta e indeterminada.

En los fundamentos de derecho se alega la infracción de los arts 18-1 y 3 de la L.P.H .

Y se solicita la nulidad de los puntos 2 y 3 del orden del día de la junta de 4 de julio de 2011.

En la contestación a la demanda se reseña que como consecuencia del estudio de viabilidad de las distintas propuestas para llevar a cabo la supresión de barreras arquitectónicas bajando el ascensor a cota 0 tuvo conocimiento de la ocupación por parte de los propietarios del local, sin autorización alguna de la comunidad de propietarios del hueco de escalera, reservándose el derecho a interponer la oportuna acción judicial de reclamación.

Que por la Comunidad se presentó el proyecto más adecuado según los técnicos, sin que ninguna otra propuesta se elevara por los demás copropietarios y que la afectación no impide el paso ni obstaculiza el tránsito actual de objetos ni hay abuso de derecho.

A esta demanda se acumula la interpuesta por Dª Leocadia y Herencia yacente de D. Candido que impugan el mismo acuerdo en su calidad de titulares del otro local de negocio en el que se halla instala un mercería, pues la bajada del ascensor a cota 0 tan sólo coincide con el local de la pescadería y por ello, los actores no deberían ser expropiados de ningun trozo de terreno.

En la contestación se opone alegando sustancialmente que los propietarios han mostrado su clara intencionalidad de iniciar la actividad en dicho establecimiento una vez han tenido conocimiento de las decisiones de la comunidad con clara intención de perjudiciar el proyecto de la comunidad, tratando de crear falsos perjuicios.

En la sentencia se estiman las demandas en base a la existencia de falta de exactitud del estudio del proceso de retirada de barreras, pues no se sabe ni como ni de forma detallada como afectará la obra a los dos locales.

QUINTO.-La validez de los acuerdos de la Comunidad de Propietarios cuando se trata de conceder accesibilidad a distintos minusválidos que conviven en un determinado inmueble, entre cuyos supuestos figuraría incluible el caso de instalación de ascensores, requeriría no el acuerdo de los propietarios que poseen las 3/5 partes de los coeficientes de propiedad del inmueble, sino que bastaría con mayoría.

Es decir, que en supuestos como éste bastaría con que la aprobación de la instalación del ascensor contara con el acuerdo favorable de la mayoría de los copropietarios que representaran, además, la mayoría de los coeficientes.

Siendo doctrina jurisprudencial absolutamente consolidada, recogida en la sentencia del TS de 8 de noviembre el 2011 , interpretando el alcance del artículo 17 de la LPH , que establece que: 'acreditada la presencia de vecinos minusválidos en la finca, en el marco de la instalación de un ascensor ex novo, en la comunidad, es suficiente la simple mayoría para la supresión de las barreras arquitectónicas que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía, sin que pueda exigirse, por ello, otra mayoría que la establecida en la ley para la instalación del ascensor, es decir, mayoría simple. Entre los copropietarios que votaron favorablemente al acuerdo, debiendo ser mayoría los que votaron a favor, y que representan, a su vez, la mayoría de los coeficientes de participación en el inmueble.

En cualquier caso, conforme la sentencia del T.S. de 10 de octubre del 2011, recurso 2240/08 , 'la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos constituye un hecho incuestionable. En relación con el hecho de si esa necesidad de ascensor es un derecho de la comunidad sin limitaciones, salvo el de obtención del quórum necesario, o si se requiere algo más, esto es, si la comunidad puede obligar al copropietario a ceder parte de su propiedad o local para la instalación del ascensor, lo que determinaría un cierto sentido expropiatorio'.

El Alto Tribunal ha venido a señalar que es preciso valorar y ponderar los intereses en juego, indicando la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor. Por lo que hace mención a dicha nueva servidumbre bastará con la voluntad favorable de una simple mayoría para la supresión de las barreras arquitectónicas que dificulten el acceso y movilidad de personas con minusvalía. Esta regla permite a la comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios. Incluso cuando suponga la ocupación de una parte de espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de dicho acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo'.

En sentencia del T.S. de 20 de julio de 2012 señala expresamente que: 'Instalación ex novo de un ascensor. Ocupación de espacio privativo o común de uso privativo. Consentimiento.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a los problemas surgidos en aquellas ocasiones en las que la instalación de un ascensor, en aquellos inmuebles que no tienen este servicio, exige la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa, ocupación, que con carácter general no va a contar con el consentimiento del propietario afectado. El problema se ha resuelto a partir de la ponderación de los bienes jurídicos que se ven afectados. De un lado el derecho del propietario a no ver perjudicado su derecho de propiedad, y de otro el de la comunidad de propietarios a instalar un ascensor, como elemento que garantizará la accesibilidad y la habitabilidad del inmueble.

Establecido por esta Sala que en estos supuestos en los que es necesaria la ocupación de un espacio privativo, se constituye una servidumbre ( T.S. sentencias de 22 de octubre de 2010 ó 6 de septiembre de 2011 ), se ha declarado, con valor de doctrina jurisprudencial que «(l)a instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.», ( T.S. sentencia de 10 de octubre de 2011 )'.

SEXTO.-En el supuesto de autos al folio 51, como documento nº 11, se aporta acta de la junta que se impugna con el siguiente orden del día:

'1º Barrera arkitektonikoak kentzearen onarpena hala badagokio / Aprobación si procede de la eliminación de barreras arquitectónicas.

2º Barrera arkitektonikoak kentzeko aukeztutako proposamen ezberdinen arteko onarpena hala badagokio. Aurrekontua eta finantziazioa / Aprobación si procede entre las distintas propuestas presentadas para dicha eliminación de barreras arquitectónicas. Presupuesto y financiación.

3º Obra hasteko beharrezkoak diren gestioen hasieraren onarpena hala badagokio, dagokion delegazioa komunitateko presidenteari eginez / Aprobación si procede del inicio de las gestioens necesarias para realizar la obra, con la delegación correspondiente al presidente de la comunidad.

4º Eskari eta galderak / Ruegos y preguntas.'

En concreto, en los puntos 2º en que se recoge:

'Por parte del propietario Sr. Donato se señala la necesidad de presentar todos los estudios trabajados por la Comisión, ante lo cual se le contesta por algunos propietarios que se delegó a la Comisión dicho trabajo y que estos estudios de los cuales tiene conocimiento los tenía que haber presentado, junto al que ha propuesto él mismo para su votación en Junta. Se procede a votar dicha cuestión, aprobándose por mayoría con los votos en contra de Sr. Donato , Sra. Belen y Sr. Candido (que representan un 19,12%), que las propuesta presentadas para su aprobación son la propuesta de la Comisión (Se adjunta como documento nº 1) y la propuesta presentada por el Sr. Donato (Se adjunta como documento 2). Asimismo se trató el coste económico de cada una de las propuestas.

Así procediendo a la votación de las dos propuestas se aprueba por mayoría la propuesta presentada por la Comisión, consistente en la supresión de las barreras arquitectónicas mediante la reforma del ascensor según documentación que se adjunta como documento nº 1, con 16 votos a favor (72%) y los votos en contra de Sr. Isidora , Doña. Belen y Sr. Candido (19,12%).

Los copropietarios Sr. Donato , Doña. Belen y Sr. Candido quieren mostrar su expresa oposición al acuerdo adoptado.'

Y en el punto 3º se aprueba:

'Se aprueba por mayoría, con 16 votos a favor (72%) y los votos en contra de Sr. Donato , Doña. Belen y Sr. Candido (19,12%) iniciar las gestiones necesarias para realizar la obra y delegar al presidente de la Comunidad para cuantas gestiones y documentos tenga que remitir con dicho fin.

Los copropietarios Sr. Donato , Doña. Belen y Sr. Candido , quieren mostrar su expresa oposición al acuerdo adoptado.'

Con anterioridad en Junta de 9 de julio de 2009 se acordó:

'Ante el requerimiento de la Inspección Técnica de Industria, en la reunión se presentan tres propuestas para la reforma o sustitución del actual ascensor, informando a los propietarios del coste aproximado de cada propuesta, la cual se financiaría por cuota de participación de cada propietario, y los cambios que implicarían cada una de las propuestas como por ejemplo locales afectados, obra a llevar a cabo en escalera y portal... etc.

En cuanto a las propuestas son las siguientes:

-1ª propuesta: reforma del ascensor hasta el rellano actual.

-2ª propuesta: sustitución integral del ascensor hasta el rellano actual.

-3ª propuesta: sustitución integral del ascensor, a cota cero, hasta el nivel del portal, eliminando las barreras arquitectónicas.

Tras aclarar todas las dudas de los propietarios y proponer algunas de las soluciones posibles se procede a votar para aprobar una de las propuestas obteniendo cada una de ellas al siguiente porcentaje a favor:

-1ª propuesta: Donato (3,10%) y Belen (11%), total 14,1%.

-2ª propuesta: Camino (5,02%) y Santiago (3,88%), total 8,9%.

-3ª propuesta: el resto de los propietarios asistentes a la junta, total 77,75%.

-Abstención: Anibal (0,25%)

Por consiguiente se aprueba por mayoría de los asistentes sustituir el ascensor bajando hasta cota cero del portal, eliminando las barreras arquitectónicas, es decir, las escaleras desde el descansillo de la primera planta hasta el portal y recontruyéndolas con una orientación diferente para posibilitar el acceso al ascensor cumpliendo la normativa relativa vigente aprobando el presupuesto orientativo presentado por los arquitectos Carlos y Serafina .

Por otra parte, el propietario del local designado como departamento número NUM006 propiedad de D. Donato , manifiesta su deseo de que conste en este acta que se opone expresamente al acuerdo adoptado como consecuencia de la votación realizada, para sustituir el ascensor bajando hasta cota cero del portal.'

Y que fue impugnado, procedimiento que concluyó por auto de 27 de mayo de 2011 en que se homologa la transacción judicial entre los demandantes y la Comunidad en que la Comunidad reconocía que el acuerdo era nulo sin que ello supusiera reconocer como ciertos los hechos y fundamentos expuesto en la demanda, folio 184.

Con la demanda se aporta informe pericial sobre la incidencia producida en el local comercial de pescadería por la obra a la que se refiere el proyecto de los arquitectos Sr. Carlos y Serafina en que consta que:

'La actuación propuesta para la eliminación de las barreras y aprobada por la comunidad conlleva una seria afección al paso actual entre la zona tienda y la zona del almacén de la pescaderáia, lo cual hace que la comunicación entre ambas partes del local queda condicionada, dificultando gravemente el normal desarrollo de la actividad, así como de posibles futuras actuaciones. Además incumple la normativa de alturas mínimas en lugares de trabajo (Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo), y alturas mínimas de locales (Reglamentación Local).

Finalmente se ha de señalar la existencia de más alternativas posibles y más económicas que ella, dado que la alternativa aprobada:

No es la más barata, (posiblemente en su importe total sea la más cara).

Es la que más problemas de comunicación ha de presentar a la comunidad de vecinos residentes en las viviendas durante la ejecución de los trabajos, debido a la demolición de las escaleras hasta la planta primera.

En la que de forma más grave afecta a alguno de los propietarios de los locales'.

Por su parte, con la contestación a la demanda se aporta informe Don. Carlos de fecha noviembre de 2011 en cuanto a la obra concreta a realizar se explicita que la afección del local del Sr. Donato y Patricia (pescadería) sería la siguiente:

'El local de Jose Ignacio ocupa actualmente el espacio que está debajo de la escalera, por lo que la ejecución de esta obra afecta al local en dos puntos que concretamos:

- Por un lado, para la ejecución del nuevo acceso al ascensor en planta baja, la Comunidad tendría que recuperar una superficie de 2,92 m2. Esta superficie se encuentra bajo el descansillo en el que actualmente se sitúua la primera parada del ascensor, por lo que tiene una altura muy escasa, de aproximadamente un metro y veinte centímetros. No se puede considerar, por lo tanto, superficie útil.

- Por otro lado, la nueva rampa de escaleras que se plantea construir hasta el primer piso, reduce la altura útil existente bajo la rampa actual. Como se puede comprobar en los dibujos que se adjuntan, la pescadería está dividida en dos ámbitos, uno hacia la calle, de atención al público, y la zona del fondo, donde se almacena y se prepara el género. Para pasar de una zona a otra, se pasa por debajo de la rampa de escaleras. La altura bajo la rampa varía entre 1,20 metros en la zona más baja hasta 2,32 m, debajo del segundo descansillo de la escalera. Hay un paso de aproximadamente 90 cm en los que la altura es superios a 1,80 m.

La obra que que hay que ejecutar en la escalera comunitaria obliga a reducir la altura del citado descansillo en aproximadamente 26 cm, con lo que las alturas definitivas del nuevo paso variarían entre 1,32 m y 2,06 m, quedando un paso de aproximadamente 62 cm de ancho en los que la altura es superior a 1,80 m.

Por este motivo, al ver que el paso existente entre ambas zonas del local de la pescadería es ya de por sí bastante complicado, se estudió la posibilidadad de ampliar el ancho útil y convertir esos 62 cm en 108 cm, ganándole una pequeña superficie triangular al local de la mercería, adyacente a la pescadería, que en aquel momento se encontraba en desuso. Quitándole un metro cuadrado a este local se aumentaba el paso hasta conseguir un metro por encima del metro ochenta, posibilitando que una persona pudiera pasar de forma más holgada.

Es decir, la solución planteada no sólo no estrecha el paso sino que incluso lo amplía. Lo único que es inevitable es la pérdida de altura, de 2,32 metros de altura máxima se pasaría a 2,06 metros, pero desde nuestro punto de vista esto no es relevante, porque se trata de un paso puntual y no de un pasillo o de una zona en la que se prevea la estancia continuada de personas. Es un paso puntual, asimilable a una puerta, y téngase en cuenta que las puertas suelen tener 2 metros de altura libre.

Hay otras formas de conseguir más altura en ese punto, como excavar la solera, profundizando en la zona del paso e instalando unas rampitas o algún peldaño, pero creemos que ni el uso del local, ni su ya bastante complicada geometría, aconsejan una solución de este tipo.'

En el informe que se aprueba por la junta se señala que: 'actualmente hay ocho peldaños que separan el nivel del portal del descansillo en el que se sitúa el acceso al ascensor y se explicitan las varias opciones que se manejaron, como un aparato salva- escaleras que se descarta por ser una forma de discriminación hacia los vecinos incapacitados y que son precisamente las necesidades de dichos vecinos las que se trata de cubrir con la obra.

Y que las otras posibilidades:

'La primera de las alternativas proponía el acceso al ascensor ocupando 3,5 m2 del local de la derecha del portal, actualmente ocupado por una cristalería. Se accedía al ascensor transversalmente, lo que obligaba a instalar un ascensor de doble embarque. El hueco de ascensor actual, y el hecho de tener que ser de doble embarque, limitaban en exceso el tamaño del ascensor, hasta el punto de que resultaba inutilizable para un usuario en silla de ruedas. Por lo tanto, esta propuesta quedó descartada.

La segunda propuesta planteaba la ejecución de una rampa que posibilitara tomar el ascensor debajo de la rampa de escaleras. Con esto, se invadía mínimamente el local ocupado por Jose Ignacio . Esta alternativa también fue descartada porque su ejecución es muy complicada, porque habría que excavar casi toda la superficie del portal y en el caso del foso habría que llegar hasta los dos metros de profundidad con respecto a la cota 0. Desde el punto de vista de la accesibilidad, tampoco es lo más adecuado que haya que acceder por una rampa de un 10% de pendiente y un metro de anchura para tomar el acensor. Difícilmente una persona discapacitada se podría arreglar sola.'

En este punto es incuestionable, como se señala en la resolución recurrida, la necesidad de superar las barreras arquitéctonicas y lograr que el ascensor llege a cota 0 para una mejor accesibilidad a la vía pública desde sus domicilios y que ello va a suponer una afección de los locales existentes en el inmueble.

Ello, como ya se ha explicitado de manera reiterada por la Jurisprudencia, permite el establecimiento de una servidumbre sobre dicho local, pero la misma ha de hacerse de la manera que resulte menos gravosa para los propietarios de los locales y para la actividad que en los mismos se realiza, de manera que no suponga inhabilidad de la misma, ello supone que la comunidad ha de aprobar el acuerdo con observancia de lo anterior y le corresponde acreditar las concretas y precisas afecciones en orden a valorar la menor afección de los elementos privativos y, en concreto, cuáles sean los que resultan necesarios para la instalación desde la cota 0.

En el acto del juicio el Sr. Ernesto manifiesta que es ajeno a la comunidad, vive en el portal de enfrente, es presidente de la asociación de lesionados medulares de Gipuzkoa, desde su punto vista lo mejor es bajar a cota 0, las plataformas dan problemas con el tiempo y son discriminatorias, él no podria habitar en esas viviendas, en numerosos portales hay elevadores y las personas en silla de ruedas en esa en concreto no puede ir, sólo hay un bordillo.

La Sra. Inés le interesa que se baje el ascensor abajo, la comunidad lleva desde 2009 intentando suprimir barreras, se han mirado varias alternativas, los otros tienen muchas barreras para personas mayores, se han mirado los pros y contras de los elevadores, una persona mayor no se puede mover sólo con elevadores, su intención es bajar hasta abajo.

No sabe si las opciones se han presentado al Ayuntamiento, en el año 2009 se aprobó por unanimidad eliminar las barreras.

No ha participado en la comisión para instalación del ascensor, lo llevaba su hermano fallecido.

Don. Millán ha sido presidente de la comunidad un año, ahora es vicepresidente y forma parte de la comisión para instalación del ascensor, presidente cuando se adoptó el acuerdo que se impugna, el día del acuerdo se habló de todas las alternativas estudiadas y la que para la comisión era mejor, ignora que hubiera problemas porque el Sr. Donato envió alternativas, se le exhibe el documento nº 25 es un burofax Sr. Donato propone alternativas antes de la junta no le consta ese documento no recuerda haberlo visto, llevan intentando instalar el ascensor desde hace más de tres años, han surgido opciones infinitas, en una primera reunión se acordó eliminar las barreras y bajar a cota 0, dentro de bajar a cota 0 se valoraron dos o tres posibilidades: aprovechar el local del al lado para hacer un pasillo colocando un ascensor de doble embarque, haciendo gerebeque de una especie de bajada dando vueltas a la escalera, dando vueltas a la escalera actual que era muy complicada y colocar un elevador y se aprobó bajar hasta abajo y afectar al local de pescadería.

Documentos nº 16 y 17 dijeron que no son adecuadas, valoraron todas con el apoyo del perito y las decisiones las toma la comisión.

En el año 2009 se aprobó estudiar esa propuesta, pero no se aprobó una ejecución.

Entre ese plano y la ejecución actual seguramente no hay ninguna diferencia.

La bajada a cota 0 no afecta directamente al local de merceria.

El local linda con el hueco de escalera no se ha hecho gestión para recuperar esta hueco.

No ha visitado la mercería, él personalmente con la propietaria de la merceria, no ha sabido que ello afecta a la escalera que hay en la merceria, no se ha hecho estudio concreto de afección a la mercería.

Para mejorar las condiciones del trabajo del Sr. Donato cogiendo un cacho a la mercería se mejoraban las condiciones de paso y la afección pescadería menor y cuando lo plantearon la merceria cerrada.

Una rampa es inviable por la pendiente que tiene, una curva de noventa grados y acceder al ascensor de frente.

Otro proyecto, poner unas escaleras compensadas, no lo recuerda.

Con anterioridad otro pleito, sólo tomaron el acuerdo en la primera reunión lo único que se aprobó es bajar a cota 0 y al final llegaron a un acuerdo sin ir a juicio.

Se llegó a un acuerdo para seguir trabajando en la cuestión, el acuerdo de 2009 acuerda sólo bajar a cota 0, no se aprueba ningun proyecto, el documento nº 20 no es el mismo, es la base del actual, después se formó comisión, era abierta, se tuvo reuniones con los locales, se habló mercería y se negó y en esa mesa de trabajo estaba el técncio de la comunidad Don. Carlos , trajo distintas alternativas y con su asesoramiento la comisón se decantó por uno y ese se presentó en la asamblea.

Su tía no puede bajar, tiene 92 años, tiene que ir a centro del día.

Dos votaciones suprimir barreras y proyecto concreto.

Se decanta por el proyecto más caro, se eliminan todo tipo de trabas para el usuario.

Sra. Luisa , que es empleada de la pescaderia Sanz, antes de que el Sr. Donato adquiriera, no hizo ninguna reforma, sólo ha colocado las mesas más comodas y los motores, el local dos zonas mostrador y la otra obrador, se descarga y lo que manipula se hace allí, hay un paso para acceder al obrador, es cómodo para llevar las cargas que llevan, es recto, anchura de un metro, metro y algo, pasan igual cien veces al día cada una, seis chicas y el Sr. Donato , pasan por el paso cargadas con cajas, peces.

La cajas una medida de un metro y treinta y muchos, cuarenta kilos y pasan carros en los que cargan cajas, un poco más de dimensión que las cajas.

Las máquinas de motores y hielo al fondo del obrador son grandes, un metro y medio de largo y un metro de ancho e igual un metro de alto.

Se le exhibe plano resultante de la propuesta aprobada, el paso que quedaría pasaría a triangular, no podrían pasar y tendría que hacer como tres picos y 108 cms en una caja de metro y haciendo tres picos y teniendo que maniobrar, la puerta de comunicación abierta, se trabaja de cara el publico, es una puerta de acero inoxidable y ve quien está en el obrador, si no están están en el frigorificó, no podría pasar con cajas ni con el carro y las máquinas de hielo y motores no podrían salir de ahi.

Cuando se estropean las reparan y si es avería de sacar no.

En los años que está allí hace tres años se sacó la máquina y se metió y luego han sacado piezas.

El Sr. Jose Ignacio , el anterior propietario de la pescadería , que refiere que la vendió al Sr. Donato en el año 2006 y el compró en el 80, tuvo un queja de algun vecino, entraba humedad en el portal y coloco tela asfáltica, no modificó el local.

También ejercía pescadería detrás se prepara el pescado para restaurante y clientes se accede atrás por una puerta y pasillo estrecho, se usa continuamente por los trabajadores con las cajas a la cámara está al fondo.

Si ese paso fuera triangular habría que hacer tres giros con un metro y ocho centimetros no podrían hacerse los tres giros con una caja.

En la actualidad el paso actual un metro, un poco más, pero pasa la caja derecho.

Con los carros tampoco se puede maniobrar.

Sr. Jose Ignacio mantiene que en alguna época presidente de la Comunidad, durante tres o cuatro años, en la junta de 9 de julio de 2009 el acuerdo que se adoptó bajar a cota cero, sin afectación en la pescadería, y luego se creó una comisión y el arquitecto Don. Carlos trajo alternativas.

Se le exhibe documento nº 25, no se aprobó ni proyecto ni plano, se había considerado poner plataforma, pero viendo que era fáctible hacer a cota 0 se dejó en suspenso.

Este plano es uno de los que se estudió en la comisión de trabajo, documento nº 24, se estudió la afección a la pescadería se estudió y afectaba al hueco de escalera en una zona baja, con asesoramiento del técnico contratado.

Los propietarios necesitan la supresión, hay mayores.

Se prefirió bajar a cota 0, cuando se habló de sustituir ascensor se habló de plataforma y se dejó en suspenso para tratar llegada a cota 0 pese a ser desembolso mayor.

Se pasó el proyecto a los vecinos para que presentaran alternativas, cree que sólo se presentó la alternativa de plataforma por el demandado.

Se le exhibe documento nº 25, es el burofax del Sr. Donato anterior a la junta que se impugna, le suena lo de los cinco metros, lo ha visto.

En la de julio estas alternativas se habian descartado por las dificultades, en juntas o reuniones preliminares, la plataforma vertical se la propuso él al arquitecto y también la plataforma elevadora, tenían presupuesto y el arquitecto propuso ascensor de doble embarque, en el ascensor de pequeñas dimensiones no podía girar la silla de ruedas, la rampa lo habían hablado invadia más la pescaderia, habia que bajar a cota pero no recuerda en que zonas afectaba más, en la zona de paso que pudiera deambular una persona y la de la rampa se le facilitó a la pescadería.

No se puede saber con detalle lo que necesita, con ese plano entendian baja hasta abajo la zona afectada que se ocupaba era dos apales y se le invadía donde da la vuelta la escalera no les entraba cuando podía afectar.

Quedaba altura de útil de 2,07 ó 2,09.

El perito Don. Eulogio manifiesta que ha emitido uno de los informes, se ratifica en el mismo, actualmente el local Sr. Donato parte delantera tienda y trasera manipulación de pescado y cámaras, unidas por un paso por el bajo de rampa de escalera de la vivienda y la altura practicable del paso sería un metro, tiene una forma recta, con el acuerdo de la comunidad de añadir una zona triangular en la zona lateral, puede pasar una persona normal, y no moviendo bandejas dos personas de la mano.

Lo ha valorado con las herramientas que utilizan para la actividad.

Tiene que tomar tres direcciones hacia el vértice, hacía un giro de noventa grados y al volver a girar y con la superficie que se le da es que el metro de paso no es real ya que hay un poste, la altura libre a partir de metro se perderia por el poste, expropiar al otro local cinco metros no le generaría problemas a la pescadería.

Conoce la mercería si se quita el metro, sensible, afecta a escalera que une a la entreplanta y podían afectar a los soportes de estructura de entreplanta y afectaría a la capacidad de almacenamiento.

El valor bajaría un 40%, si el Sr. Donato transmitiera el local no podría obtener licencia, ahora podría valer para más cosas que luego.

Documento 16, es propuesta de acceso al ascensor nivel inferior manteniendo la escalera con dos rampas, no la ha hecho él, podría ser viable si cumple la longuitud y no sobrepase 10% en 3 metros y descansillo.

Puede hacerse esa rampa, cumple norma accesibilidad, pero más incomoda, eliminaría compensaciones a locales, no se toca el paso.

Propone expropiar a la mercería cinco metros.

Y la propuesta de la comunidad para evitar la cabezada reduce la altura del descansillo segundo, baja 30 cms la altura, pero dicen informe de la comunidad no es factible al no permitirse peldaños compensados, ello no es correcto, se admiten peldaños compensados en el código de edificación pero no la ejecución de grada, sí se permitiría escaleras curvas que son perfectamente ejecutables.

Es falso lo que se dice como segundo motivo de oposición por la altura libre medida y ocultar un dato que el obstáculo es una pendiente inclinada y error en el factor de corrección de cabezada, da a entender que en el punto bajo se va a tropezar la gente, no son cabezadas lógicas, el obstaculo no es horizontal sino una pendiente inclinada y error en la interpretación del proyecto, ellos bajan la cota 1,26 y la de la actual es de 1,36, la cabezada no puede producirse en el punto bajo, se tiene que separar 20 cm de la pared, la pendiente da igual.

Es posible instalar un salvaescaleras, algunos son como ascensores pequeños, se toca el botón, se entra y se sale por el otro lado, los que están recogidos para llegar a nivel de suelo algunos automáticos seran más caros.

Le contrató el Sr. Donato el verano de 2009, se le exhibe documento nº 29, le pidió un informe sobre cómo este plano afectaría su local, la única diferencia el metro que se añade y se quita al otro local, la obra en la pescadería, en el resto sería igual.

La pescadería estaría cerrada, no se podría tirar toda la escalera, habría que ir por partes, mantiene que se cerraría un mes o mes y pico.

La cesión del metro a la pescadería justificaría que una persona puede pasar, pero el problema es para la persona que tiene que girar con un carro, se le inhabilita el paso.

No ha hecho ningún proyecto, sugirió una idea, este proyecto de escalera cree estaría de acuerdo el propietario del local, habria que preguntarle, solo afecta a la altura y no afecta a la mercería.

Su planteamiento corrige el tramo de escalera con la grada compensada.

Don. Carlos ha emitido informe y lo ratifica, se le contrató por la Comunidad para proyecto de supresión de barreras en el año 2008 y accesibilidad para estudiar alternativas, se han hecho estudios previos para estudiar la comunidad lo más adecuado, no se ha hecho proyecto, se decidió comunidad una solución, de su punto de vista es la única, da cobertura a la ley de accesibilidad, se sabía iba a afectar a terceros y se reunieron Sr. Donato y trataron reunirse local de merceria.

El tema mercería llegó después, al estrecharse el paso se pensó en la mercería al estar cerrada, no ha estado en la mercería, tiene los planos de la misma del Ayuntamiento.

En el local de pescadería se afectaría a la bajo escalera, un zona de dificil acceso y como pasan por esa zona se amplía al coger de la mercería.

El paso delante atrás del local de pescadería el paso se mantiene en lugar de recto hay que hacer un quiebro, no afecta al paso, solo se pierde altura suficiente para unir las zonas del local en el informe de la parte contraria de alturas de acceso a local comercial o de estancia de prolongada de personas.

El perito parte contraria escaleras compensadas no las permite el Ayuntamiento y se genera cabezada y si no ellos la hubieran planteado.

No son válidos los proyectos planteados por la parte contraria, una cabezada y otro rampa de acceso que tiene más de 10% y sería perjudicial.

Respecto a la mercería la afectacción un metro cuadrado se afectaría escalera, se podría reconstruir en otro punto del local, estaba cerrada la mercería prácticamente ocho años y le tendría que pedir licencia de actividad otra vez si se cierra más de seis meses.

Las afecciones en un local y en el otro supone el incumplimiento de una norma que cumplían antes.

El paso de la pescadería desde el marco de la puerta a la columna tres metros y anchura unos 90 cms en linea recta, con el acuerdo baja la caja de escalera, el paso se estrecha y como la mercería cerrada se le da más anchura, es triangular y tiene desviarse 50 cms.

La anchura quedaria en 1,02 metros, gana diez centímetros de paso con otra forma.

La comunidad no ha tramitado ningun permiso, sólo estan planteando opciones previas.

La rampa al bajar más de un metro se puede encontrar con zapatas.

La otra propuesta no puede girar una silla de ruedas en el ascensor.

En tres años que se lleva con este proyecto se han barajado las propuestas del aparejador de la parte contraria y la del elevador que tiene dificultades para los minusvalidos, hay algunos como ascensores, no sabe como son, y los que se pliegan no sabe como son.

Establecido lo anterior deberá de desprenderse que en el caso concreto de autos por la comunidad se aprueba con las mayorías exigidas la realización de la propuesta de instalación del ascensor en los términos propuestos por la Comisión constituida al efecto entre los copropietarios, propuesta que se basa prima facie en el informe Don. Carlos , supone la afección de dos locales, propiedad de los demandados, siendo la afección relativa a la pescadería de cierta entidad al afectar a la comunicación y paso de las dos partes del local.

Como elementos a tener en cuenta en el establecimiento de las citadas servidumbres seran ex art. 9-1 de la L.P.H . que:

.- la misma ha de ser imprescindible.

.- que exista acuerdo de bajar el ascensor a cota 0, es decir, la existencia de un acuerdo expreso para imponer la servidumbre a los locales de los demandantes que legitimaría a la comunidad para obligar a los propietarios a soportar dicha servidumbre limitativa de su dominio.

.- y que no se prive a los mismos de utilidad con la pérdida del espacio litigioso.

En el supuesto de autos hay un acuerdo de aprobación de la propuesta que implica la ocupación señalada en el informe del perito de la comunidad en el establecimiento de pescadería que afectarían sustancialmente al espacio de paso entre la zona de despacho de clientela y manipulación y conservación del pescado, impidiendo o obstaculizando de manera importante el acceso y tránsito por la misma de dos personas con una caja y del carro con la mercancía, al pasar el mismo de una forma recta a una forma triangular y la ocupación de un metro del local de mercería que afectaría a la escalera de entreplanta del local.

Por lo que, atendiendo a las explicaciones de los peritos en el acto del juicio, y a que la propuesta no cuenta con las preceptivas licencias que justificarían la viabilidad del proyecto y que soluciones menos gravosas como la instalación de elevadores no han sido examinadas por la comunidad como expone el perito en el acto del juicio, implicarán que no haya quedado acreditado el carácter de imprescindible que ha de predicarse para el establecimiento de la servidumbre, por lo que ha de confirmarse la resolución recurrida.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso implica en aplicación del principio del vencimiento la imposición de las costas de la alzada al apelante, arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Tolosa contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Tolosa de fecha 23 de julio de 2.012 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida de conformidad con lo expuesto en la presente resolución , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3502 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.