Sentencia Civil Nº 43/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 348/2011 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00043/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

DOMICILIO: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348 /2011

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000898 /2009

Apelante: Genaro , Constanza

Procurador: MARIA JESUS DE IRIZAR ORTEGA

Abogado: JUAN GONZALEZ-PERABA MIRALLES

Apelado: Justino

Procurador: ANDRES TABERNE JUNQUITO

Abogado: JUAN FRANCISCO RAMOS LLEDO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

SENTENCIA Nº 43/13

En Guadalajara, a doce de Febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000898/2009, procedentes del JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348/2011, en los que aparece como parte apelante, Genaro , Constanza , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JESUS DE IRIZAR ORTEGA, asistidos por el Letrado D. JUAN GONZALEZ-PERABA MIRALLES, y como parte apelada, Justino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANDRES TABERNE JUNQUITO, asistido por el Letrado D. JUAN FRANCISCO RAMOS LLEDO, sobre Cierre de un elemento común, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 30 de Marzo de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda presentada por D. Justino frente a DÑA Constanza y D. Genaro , y en consecuencia, DECLARO que el mantener cerrada la puerta existente entre forjado y bajo cubierta y cubierta por los demandados, DÑA Constanza y D. Genaro , para su uso de forma privativa es contrario a la Ley de Propiedad Horizontal y, por tanto los demandados deben proceder a la inmediata apertura de la misma. Todo ello con expresa condena en costas, de las que responderá la parte demandada'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Genaro Y Constanza , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo día de la fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo al análisis del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, es preciso resolver sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada por la representación procesal de la misma, que fue desestimada en la audiencia previa, y que articula sobre la consideración de que no han sido demandados todos los comuneros cuando el resultado del pleito les va a afectar al versar el pleito sobre un elemento común.

Entiende esta Sala hay que decir de partida que se aprecia cierta confusión en el planteamiento al efecto del recurrente pues se alude a la necesidad de demandar a todos los integrantes de la comunidad cuando solo se ejercita pretensión frente a ellos y por otro lado cuestiona la legitimación activa y la pasiva donde se menciona la cuestión de fondo al apuntar que es la Comunidad quien tiene capacidad para decidir sobre el uso de los elementos comunes.

Conocida es la diferencia doctrinal existente entre la legitimación 'ad processum' y la legitimación 'ad causam', y sobre la que esta Sala no va a profundizar por tratarse de una cuestión ampliamente debatida. En el presente caso, a la vista de lo establecido en el artículo 7.7 de la LEC , se puede afirmar, que en principio es el representante de la comunidad de bienes tiene legitimación 'ad processum' para comparecer en juicio en nombre de la comunidad de bienes. En concreto, el citado artículo dispone que 'por las entidades sin personalidad a que se refiere el número 7º del apartado 1 y el apartado 2 del artículo anterior comparecerán en juicio las personas que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre frente a terceros'. Y el apartado nº 2 del artículo 6 de dicha Ley dispone que 'Sin perjuicio de la responsabilidad que, conforme a la ley, pueda corresponder a los gestores o a los partícipes, podrán ser demandadas, en todo caso, las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado'.

Ello es compatible con el hecho de que un comunero pueda acudir a juicio cuando lo haga en beneficio de la comunidad, toda vez que la sentencia que en su favor recaiga aprovechará a todos los comuneros sin que les pueda perjudicar la adversa, siendo un supuesto diferente que un comunero acuda a juicio demandando a la comunidad, y en su nombre, al representante de la misma, que no es titular de la relación jurídica deducida en dicho juicio, es decir, careciendo de legitimación 'ad causam'. Y es que esta legitimación la tienen cada uno de los comuneros, al carecer la comunidad de bienes de personalidad jurídica, por lo que, conforme a lo establecido en el artículo 12 de la LEC , en este supuesto si debe demandarse a todos los comuneros, creando un litisconsorcio pasivo necesario.

En la línea apuntada la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de mayo de 1993 que en relación también a una comunidad de bienes constituida para la construcción de un edificio señalaba que 'las comunidades de bienes regidas por los arts. 392 y ss. del Código Civil , además de carecer de personalidad jurídica, no pueden comparecer ni ser demandadas en juicio, trayendo a colación la jurisprudencia que venía a indicar que cuando se trata de una pretensión deducida contra la comunidad propietaria de la cuestionada finca, han de ser llamados al pleito la totalidad de los componentes de la misma, por tratarse de una petición a obtener en una resolución única que ha de afectar a todos ellos'.

Sin embargo parte de un error el recurrente en cuanto se dirige la demanda no frente a todos los comuneros sino solo respecto a aquellos que hacen un uso inadecuado de los elementos comunes manteniendo el uso exclusivo de un acceso, por lo que serán los únicos legitimados pasivamente y por otro lado el actor al actuar en interés de la comunidad se encuentra igualmente legitimado por lo que procede la desestimación tanto de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario como de falta de legitimación activa y pasiva íntimamente relacionadas en este supuesto por cuanto es afectado un elemento común accionando uno de los comuneros en interés de todos y dirigida la acción frente a quien hace un uso inadecuado.

SEGUNDO.-Como tercera alegación del recurso interpuesto se alude a la vulneración de las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal así como del contenido de la sentencia de 5 de septiembre de 2008 En esta resolución se ejercitaba por la hoy apelada una acción reivindicatoria sobre los metros cuadrados existentes en la entreplanta ubicada entre la vivienda propiedad de los demandados sita en la planta primera de la finca de la Carretera de Cuenca de Sacedón y el establecimiento de la parte actora sito en la planta baja y sótano del edificio resolviendo la resolución la controversia en sentido desestimatorio para la actora, admitiendo el hecho de la posesión por los demandados pero considerando no acreditada la propiedad exclusiva sobre dicha superficie concluyendo en que se trata de un elemento común. La sentencia objeto de este recurso no entra en modo alguno en colisión con la resolución anterior por cuanto parte de considerar el espacio controvertido como elemento común cuya defensa corresponde a cualquier comunero, condición que tiene el demandante y cuyo uso no puede ser excluyente como mantiene el actor en referencia a la utilización por el demandado. La sentencia recurrida, en contra de lo que mantiene la parte apelante parte expresamente de la anterior resolución y del carácter de elemento común atribuido al espacio de entreplanta y por ello mantiene no cabe el uso privativo de ese espacio.

Al edificio objeto de autos le es de aplicación el régimen jurídico establecido, tanto en el artículo 396 del Código Civil como en la Ley de Propiedad Horizontal pues así resulta del propio artículo 396 del Código Civil en relación con el artículo 1 de la Ley de Propiedad Horizontal , ya que en definitiva coexisten en el edificio elementos privativos de uso independiente con elementos comunes en los términos establecidos en el referido artículo 396 del Código Civil . A ello no obsta el hecho de que no se haya constituido formalmente la comunidad de propietarios, ya que el artículo 2 b) de la Ley de Propiedad Horizontal establece la aplicación de las normas establecidas en dicha ley incluso para supuesto en que no se hubiese otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal, cosa que sí se ha hecho en este supuesto, por ello con mayor razón debe entenderse aplicable indudablemente dicha ley para los supuestos en los cuales se hubiese otorgado el título constitutivo pero no hubiese existido un acto formal de constitución de la comunidad de propietarios, lo cual en modo alguno puede entenderse que implique derogación de los preceptos de la citada ley y el hecho de que la comunidad pase a regirse por normas consuetudinarias, tal y como la recurrente establece en su recurso, siendo de recordar que la costumbre en el derecho español rige en defecto de ley aplicable, tal y como establece el artículo 1.3 del Código Civil , y con respecto al uso de elementos comunes existen claras y diversas normas legales, como se verá, que regulan su utilización y vedan la apropiación exclusiva en favor de uno sólo de los comuneros. Por otro lado, con ello se da respuesta al recurrente cuando se pregunta qué normativa será aplicable a partir de la resolución del presente litigio, cabiendo señalar simplemente que continuará rigiendo, tal y como ha venido haciendo hasta ahora, la Ley de Propiedad Horizontal, en conjunción con el artículo 396 del Código Civil , y en general las normas del Ordenamiento Jurídico que sean aplicables a las situaciones que en la comunidad de propietarios objeto de autos se vayan produciendo.

Pues bien reconocido el carácter de elemento común y no acreditada la existencia de acuerdo expreso por parte de ninguno de los copropietarios con respecto a la apropiación por parte del hoy demandado del uso de la zona común de la entreplanta, y aun incluso cuando existiese el acuerdo de alguno de los propietarios, ello no sería suficiente, puesto que convertir en zona de uso privativo lo que es zona de uso común implica una clara modificación del título constitutivo que requiere el acuerdo unánime de los copropietarios con arreglo al artículo 17. 1 de la Ley de Propiedad Horizontal , por lo que es obvia la procedencia de la acción que trata de evitar ese uso exclusivo, procediendo pues la integra desestimación del recurso confirmando la resolución de instancia imponiendo al recurrente las costas de este alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada imponiendo al recurrente las costas de esta alzada con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.