Sentencia Civil Nº 43/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 61/2012 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00043/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 61/2012

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 43 de 2013

En LOGROÑO, a doce de febrero de 2013

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO nº 856/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo Nº 61/2012, en los que aparece como parte apelante, DOÑA María Milagros , representada por el Procurador de los Tribunales DON ALBERTO GARCIA ZABALA, asistida por el Letrado DON ANTONIO GARCIA DIAZ DE CERIO y como parte apelada 'LEVALTA S.L', representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA LUIS BUJANDA BUJANDA, asistida por el Letrado DON ENRIQUE DOMINGO OSLE, siendo Magistrado/a Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 31 de Octubre de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño en cuyo fallo se recogía:

' Que estimando la demanda promovida por LEVALTA, S.L., contra Doña María Milagros debo condenar y condeno a la demandada a cumplir el contrato de compraventa de fecha 19 de octubre de 2006 y, por ende, a pagar a la actora la suma de 652.608,12 euros más IVA, más los intereses de demora al tipo pactada a cuyo cumplimiento se otorgará escritura de venta de los inmuebles objeto de los contratos y todo ello con expresa condena en costas. Se imponen a la parte demandada las costas de la demanda'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de doña María Milagros se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día24 de Enero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la acción de cumplimiento del contrato privado de compraventa de vivienda celebrado el día 19 de Octubre de 2006 entre doña María Milagros como compradora y la mercantil Levalta S.L. como vendedora, representada por don Cornelio , respecto de la vivienda en planta alta NUM000 tipo NUM001 con acceso por el portal nº NUM002 y con una superficie aproximada de 133,12 m2, 21,05 m2 de terraza en su planta y 135,81 m2 de terraza en planta bajocubierta, con anejo el trastero nº NUM003 en NUM005 NUM006 de 6,77 m2 aproximadamente y la plaza de garaje nº NUM004 en planta NUM005 nº NUM006 , y que formaban parte de una promoción de 52 viviendas, trasteros, locales y garajes a construir por la mercantil Levalta S.A. en la parcela NUM006 del Proyecto de Compensación del Plan Parcial La Guindalera de Logroño, hallándose la finca gravada con hipoteca a favor de Caja Madrid, siendo el precio pactado de 697588,74 euros más el IVA correspondiente. Y condena a la demandada al pago de la suma reclamada en la demanda como parte del precio pendiente de pago, de 652608,12 euros más el IVA más los intereses moratorios pactados en el contrato.

SEGUNDO:Frente a dicho pronunciamiento estimatorio de la demanda se alza la apelante, alegando en síntesis como motivos del recurso existencia de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber demandado a los hijos herederos del fallecido esposo de la apelante; vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia extra petita, al analizar el juez a quo la clausula rebus sic stantibus no alegada ni en la demanda ni en la contestación, e incongruencia omisiva, al no haber resuelto la sentencia de instancia la alegación de imposibilidad de cumplimiento del contrato por causa de fuerza mayor sobrevenida; error en la valoración de la prueba; y vulneración por inaplicación, de la Ley de Consumidores y Usuarios. Y suplica a la Sala se dicte sentencia que revoque la de instancia y dicte otra en los términos interesados en el escrito de contestación a la demanda, con expresa imposición de costas a la parte recurrida.

TERCERO:La alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, no alegada en la instancia, debe ser desestimada. Como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 5 de Febrero de 2010 : 'En lo que se refiere a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, se trata de una excepción de carácter procesal que debió de ser alegada en el escrito de contestación a la demanda y resuelta en la Audiencia Previa, sólo en el entendimiento de que el hoy demandado no era el único obligado y que la presencia en su misma condición de demandada de ... resultaba imprescindible a los efectos de constituirse válidamente la relación jurídico-procesal. Es esta una cuestión no alegada en la instancia y no abordada en la resolución recurrida, que por lo tanto no ha de ser examinada en esta instancia, pues se infringiría lo establecido en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual prohíbe que lo que sea objeto del proceso en la demanda, la contestación y, en su caso, en la reconvención, sea alterado posteriormente por las partes, al tiempo que, con ello, se contravienen los principios 'pendente apellatione nihil innovetur' y 'tantum devolutum quantum apellatur', según los cuales el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En suma, esa alteración es inaceptable por mor del principio de preclusión( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), del ámbito legalmente establecido para el recurso de apelación ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de la proscripción de la indefensión en todo proceso( artículo 24de la Constitución Española )'.

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 3 de Junio de 2011 , referida al juicio verbal, pero aplicable en sus razonamientos trasladando el momento de alegación de la excepción al de contestación a la demanda en el juicio ordinario: 'Para la resolución de la apelación planteada ha de tenerse en cuenta, que la demandada-recurrente en el acto del juicio verbal se limitó a manifestar su rechazo a las pretensiones de la demanda sin concretar las razones de su oposición ni plantear ningún tipo de excepción procesal. Ello determina que, con arreglo al principio de preclusión de los actos procesales ( art. 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), haya de soportar los perjuicios derivados de su omisión o inactividad sin que pueda retrocederse en la práctica de actuaciones que correspondan a otra fase procesal ya fenecida, por lo que de ningún modo le está permitido plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, invocando o formulando excepciones o cuestiones que por no haberse hecho valer en la primera instancia, no sólo privan al actor de combatirlas, sino que tales alegaciones 'ex novo' quiebran los principios de preclusión, contradicción, igualdad de partes y defensa, pues no puede olvidarse que es en la demanda y contestación (en este caso formulada oralmente al inicio de la vista por tratarse de un juicio verbal), donde han de quedar definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa ( T.S. ss. 6/3/90 , 15/4/91 , 25/2/95 , 8/6/98 , 18/9/99 , 19/4/00 , 8/5/01 ).

Lo expuesto es ya suficiente para desestimar el primer motivo del recurso en el que se alega la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario fundada en la deficiente constitución de la relación jurídico-procesal como consecuencia de no haber sido demandado ..., y ello en la medida en que dicha cuestión no fue oportunamente alegada por la parte demandada en el acto de la Vista que, en los procedimientos que se sustancian por el cauce del Juicio Verbal, es la fase procesal en que quedan definitivamente configuradas las posiciones de los litigantes( art. 443 LEC ), de manera que no pudo ser combatida por la contraparte ni, por ende, fue ni pudo ser objeto de prueba, ni el Juzgado se pronunció sobre una excepción que no fue sometida a su consideración, constituyendo una cuestión nueva introducida en el debate procesal por vía de recurso.

En este sentido, hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico conforme al principio general del Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( ss. TS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 )'.

CUARTO:Sobre la incongruencia de la sentencia, razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 26-1-2006 : ' Como establece la S.T.S. de 21 de junio de 2004, núm. 522/2004 , con cita de la de 16 de diciembre de 2003 ,: '...la congruencia ha de medirse por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que los litigantes han formulado sus pretensiones y peticiones, de modo que el vicio no existe cuando no se concede más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte, ya que lo contrario supondría una infracción del principio de contradicción y una lesión del esencial derecho de defensa, si se produjesen excesos, minoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición. La misma sentencia, señala: '...debe recordarse, con el Tribunal Constitucional, como intérprete de los artículos 24.1 y 120-3 de la Constitución Española ( sentencia 165/1999, de 27 de septiembre ) que el deber de motivar las sentencias, reflejo del derecho a la tutela judicial efectiva, no faculta a las partes a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que aquéllas puedan tener de la cuestión que se decide. Antes bien, deben considerarse suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se fundamenta la decisión, es decir, su ratio decidendi...'. El mismo alto Tribunal, en Sentencia número 471/2004, de 2 de junio , expresa: 'Dice la sentencia de 19 de septiembre de 2003 que 'en torno a la incongruencia omisiva, ésta supone una denegación técnica de justicia que en ocasiones puede alcanzar a lesionar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y el Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas resoluciones que la total falta de respuesta a lo que constituye la principal causa de pedir entraña una incongruencia por omisión, una denegación técnica de justicia, incorrección procesal que incide asimismo, en el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la inadecuación o desviación de la resolución judicial respecto a las pretensiones de las partes vulnera ese derecho cuando es de tal intensidad que produce una modificación sustancial de los términos en que se planteó el debate procesal ( sentencias del Tribunal Constitucional 88/1992 y 212/1988 ). Ahora bien la incongruencia no significa conformidad rígida y literal con los pedimentos de las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional 120/1984 y 142/1987 ) ni existe incongruencia constitucionalmente relevante si el órgano judicial resuelve genéricamente sus pretensiones, aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas o no se haya dado una respuesta pormenorizada a las mismas ( sentencia del Tribunal Constitucional 128/1992 ), ya que sólo la omisión o falta de respuesta, y no la respuesta genérica o global o la cuestión planteada, entraña vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencia del Tribunal Constitucional 88/1992 )'. La esencia del concepto de congruencia radica en que la sentencia debe resolver todas las pretensiones de las partes, lo que implica poner en relación el fallo con el suplico de la demanda ( sentencias, entre otras, de 8 de febrero y 11 de abril de 2000 , 10 de abril , 16 de mayo y 8 de noviembre de 2002 ), siendo necesario precisar, dice la sentencia de 21 de julio de 2003 , que las pretensiones de las partes vienen determinadas por los hechos y pedimentos concretados en el suplico; las alegaciones jurídicas - fundamentos de derecho y argumentaciones- no vinculan al órgano jurisdiccional, sino que son éstos los que tienen la función- partiendo de los hechos y resolviendo el suplico-calificar jurídicamente las cuestiones planteadas; así, pueden hacerlo de forma distinta a como lo hayan hecho las partes: es el principio iura novit curia; los Tribunales dictan la sentencia pudiendo hacerlo fundándola en derecho distinto al argumentado por las partes, pero siempre dentro de un ajuste a los hechos alegados y a las cuestiones de derecho debatidas'. Y en el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 1 de Marzo de 2011 señala: 'Para resolver la citada cuestión debemos de partir del hecho de que en la Jurisdicción Civil rige el Principio de Justicia Rogada ( art. 216 LEC ), que se ve vulnerado cuando la sentencia entra a conocer de pretensiones no deducidas oportunamente por las partes. Ello exige un análisis pormenorizado de la demanda para determinar cual fue la pretensión deducida por el demandante'.... 'El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.' Como recoge la STS de 19 de octubre de 1999 'Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita) siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita( STS 10 de marzo de 1998 y 24 de noviembre de 1998 ).' Por su parte la ST Constitucional de 10 de julio de 2000 señala en relación con la incongruencia 'extra petita', que '...La incongruencia por exceso o extra petita es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes. Implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto, constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes, que impide al Juzgador pronunciarse, en el proceso civil, sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis y conformar el objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos del mismo -partes-, por razón o causa de pedir -causa petendi-. Ello no comporta que el juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio 'iura novit curia' permite al juez que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado; por otro lado, el juzgador solo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como haya sido formalmente por los litigantes, de tal forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal o expresamente ejercitada estuviere implícita o fuera consecuencia imprescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.'. El principio 'iura novit curia', como ha reiterado la jurisprudencia, permite aplicar normas jurídicas no expresamente invocadas por los litigantes, o aducidas erróneamente, siempre que al propio tiempo no se altere la causa de pedir o no se altere o extralimite el título de la acción ejercitada. Alteración que se produce no sólo cuando se modifican los hechos, sino también la calificación jurídica o sustituyen por otras las cuestiones debatidas. La STS de 28 de junio de 2010 dispone que ' Por causa petendi (causa de pedir) se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda ( SSTS 7 de noviembre de 2007, RC núm. 57/2000 , 14 de mayo de 2008, RC núm. 948 / 2001 ). La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el petitum (lo pedido) aunque en ocasiones no basta para configurar aquella el componente fáctico y es preciso tener en cuenta la individualización jurídica( STS de 20 de octubre de 2005, RC núm. 1254/1999 ). La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal.' Y como recoge la SAP de Pontevedra de 7 de julio de 2010 ' En definitiva, si bien es cierto que el juzgador puede resolver por razones distintas de las alegadas, con libre actuación en la esfera del derecho que le permite aplicar la norma jurídica procedente y ajustada, con arreglo a los principios iura novit curia y da mihi 'factum ' et dabo tibi ius, queda sin embargo subordinada su actuación a la clase de acción ejercitada, de manera que no puede modificar la causa petendi, ni sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas. Considerando siempre que la acción se individualiza por el hecho (por el relato histórico de las partes) y, en consecuencia, sólo es posible la incongruencia por alteración de la causa petendi y no por el cambio de punto de vista jurídico.' Por su parte la STS de 13 de octubre de 2010 señala en relación con la inexistencia de modificación de la causa petendi (causa de pedir) que: ' A) La causa petendi (causa de pedir) es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, ( STS 7 de noviembre de 2007, RC núm. 5781/2000 ). La regla de aportación de parte -introducida en el artículo 216 Ley de Enjuiciamiento Civil al hilo de la proclamación del principio de justicia rogada, al que se refiere la rúbrica del precepto- está destinada a precisar a quién corresponde la tarea de presentar los hechos al juicio para delimitar el objeto del mismo y la de procurar su acreditación a través de la actividad probatoria, que según dicho artículo corresponde a las partes ( STS 25-06-2009, RC núm. 978/2004 ). El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 , entre otras muchas). No impone la obligación de dar respuesta a todos los aspectos suscitados por las partes, ni de enfrentarse a sus puntos de vista, pues basta, como declara la STS de 12 de diciembre de 2005, RC núm. 1851/1999 , que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada. B) Según declara la STS 10-12- 1996, RC núm. 292 / 1993 , la calificación del negocio jurídico verificada por las partes no vincula a los tribunales en atención a los principios iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) y da mihi 'factum', dabo tibi ius (dame el hecho y te daré el Derecho), ya que no están sujetos, en los razonamientos que sirven de motivación al fallo, a las alegaciones de aquellas, y pueden aplicar normas diferentes de las invocadas e, incluso, otras no citadas ( SSTS de 20 de junio de 1991 , 17 de marzo de 1992 y 2 de diciembre de 1993 ), salvo que supongan una alteración de la causa de pedir, o se transforme el problema litigioso en otro distinto del planteado, o cuando se produzca indefensión ( SSTS de 16 de junio de 1993 y 22 de abril de 1994 ).'

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, la demandante, en el escrito de demanda, suplica al juzgado dicte sentencia por la que se condene a la demandada al cumplimiento del contrato de compraventa de 19 de Octubre de 2006, y por ende, a pagar a la actora 698290,68 euros más los intereses de demora al tipo pactado, todo ello conforme a los hechos alegados, y en ejercicio de acción de cumplimiento contractual. La parte demandada suplica la desestimación de la demanda, por las razones aducidas en el escrito de contestación a la demanda, sustancialmente la imposibilidad de cumplimiento por causa de fuerza mayor, por la difícil situación personal y económica en que ha quedado tras el fallecimiento de su esposo, circunstancia sobrevenida, imprevisible e inevitable, alegación que, rechazada, es objeto de suficiente argumentación por el juez de instancia, imposibilidad sobrevenida de cumplimiento contractual a la que no es ajena la cláusula ' rebus sic stantibus et aliquid novo non emergentibus', la teoría de la quiebra o desaparición de la base del negocio, analizada en la sentencia de instancia, teoría de construcción doctrinal que requiere para su aplicación: una alteración extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de su celebración; desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes; que todo ello acontezca por la supervivencia de circunstancias radicalmente imprevisibles; y que se carezca de otro medio para remediar y salvar el perjuicio; circunstancias que son las alegadas por la parte demandada para oponerse a la acción de cumplimiento contractual. Y en definitiva, la sentencia de instancia da respuesta razonada a las cuestiones planteadas, y ajusta su fallo al suplico de la demanda. Conforme a las anteriores consideraciones, no concurre en este caso incongruencia alguna.

QUINTO:La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 2002 resume la doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación: 'Esta Sala, en profusa jurisprudencia, ha abordado las cuestiones de mayor interés que suscita la aplicación de los artículos cuya infracción se denuncia en el recurso, y tiene declarado:1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1182, SS. 21 febrero 1991 , 29 octubre 1996 , 23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur' ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ('impossibilium nulla obligatio est': D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras).2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los 'casos y circunstancias'- ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ). 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ).4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 marzo), -que solo tiene efectos suspensivos (S. 13 junio 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906). 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ).6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable (Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer (S. 15 febrero 1994 ), o era previsible (SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 , 4 noviembre 1999 EDJ 1999/34224 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca.7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento.8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 febrero 1994)'.

En el caso que nos ocupa, el lamentable fallecimiento del esposo de la demandada en accidente de tráfico, es desde luego un acontecimiento súbito, imprevisible e inevitable, pero la cuestión es si tal circunstancia constituye un supuesto de fuerza mayor susceptible de excusar a la demandada del cumplimiento del contrato sin responsabilidad alguna, quedando liberada de la prestación, conforme a los artículos 1.105 y 1184 del Código Civil .

Al respecto, y según resulta de la prueba practicada en las actuaciones, el contrato privado de compraventa es de fecha 19 de Octubre de 2006, asumiendo desde ese momento la compradora el compromiso de hacer frente al pago del precio en la forma pactada, precio que asciende a la nada desdeñable suma de 697588,74 euros más el IVA correspondiente. Pues bien, la señora María Milagros alega en la demanda, y reitera en el recurso de apelación, que tras el fallecimiento de su esposo ha pasado de una situación económica desahogada derivada de los altos ingresos de su marido y aportaciones de la familia de éste, a una situación económica ruinosa, con importantes deudas que satisfacer, y con tres hijos menores a su cargo. La demandada ha aportado a los autos justificante de las retribuciones dinerarias brutas del esposo en el año 2006, por su trabajo en la empresa Logística y Servicios Muriedas S.L., retribuciones que ascendieron a 42208,64 euros. Igualmente ha aportado justificante de sus retribuciones dinerarias como pensionista, tras el fallecimiento del esposo el día 2 de Mayo de 2009, ascendiendo la pensión a 1281,97 euros brutos mensuales. Tal como acertadamente razona el juez a quo, han de tenerse en cuenta para determinar la capacidad económica de la esposa, además de dicha pensión, las pensiones de orfandad de los hijos menores, que ascienden en conjunto a 1184,88 euros mensuales. No obran en las actuaciones otros datos objetivos que permitan determinar con mayor precisión la situación económica de la actora en el año 2006 y en el año 2009. En total la demandada percibe unos ingresos anuales desde el 1 de Junio de 2009 de 34535,9 euros, frente a los 42208,64 euros acreditados como ingresos anuales del año 2006. Desde luego han disminuido los ingresos, pero no en forma tal que pueda estimarse una situación económica sobrevenida de tal entidad que impida hacer frente al pago del precio de la vivienda. La demandada no ha explicado con qué medios contaba, aparte de las acreditadas retribuciones del esposo por su trabajo, para hacer frente al pago de la suma aplazada de 652608,12 euros más el IVA. Y ha de considerarse que dicha suma excede, con mucho, de los ingresos brutos anuales del esposo. Y que en el contrato privado de compraventa se preveía la finalización de la obra en un plazo de 30 meses desde la concesión de la licencia de obra, que tuvo lugar el 2 de Octubre de 2006, según consta en el certificado final de obra. De modo que la demandada pudo prever que la vivienda se entregaría, y por tanto debería abonar la parte de precio pendiente, aproximadamente en el mes de Abril de 2009, y sin embargo, como se ha señalado, no consta con qué medios iba a hacer frente la compradora al pago del precio de la vivienda. En vida del esposo, se generaron la mayor parte de las deudas cuyas justificaciones han sido aportadas a los autos, así las deudas relacionadas en el inventario de la herencia presentado a los efectos de liquidación del impuesto de sucesiones: deudas Cetelem, préstamo Caja Laboral, providencias de apremio de la Consejería de Hacienda del Gobierno de Cantabria, y tasa municipal por derrumbe de un edificio en Santander. Tampoco puede estimarse que la situación económica de la demandada al fallecer su esposo fuera ruinosa, pues aun existiendo las deudas referidas, constan también los siguientes bienes: un solar en Santander, dos vehículos, y dos créditos documentados mediante pagarés. En la declaración a los efectos de liquidación del impuesto de sucesiones, la demandada valoró en la misma suma el activo y el pasivo de la herencia. En definitiva, ni se ha acreditado una alteración económica sobrevenida, ni que ésta se haya generado tras el fallecimiento del esposo, que impida o dificulte extraordinariamente el cumplimiento del contrato. Y no concurriendo imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del contrato imprevisible y ajena a la voluntad de la compradora, ha de recordarse que el artículo 1091 del Código Civil dispone que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse a tenor de los mismos, y el artículo 1.256 del mismo texto legal que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, y que ambas deben cumplir las obligaciones derivadas del referido contrato : artículos 1255 y siguientes del Código Civil , la vendedora construir y entregar la vivienda , y la parte compradora el pago del precio conforme a lo pactado: artículos 1445 y 1500 del Código Civil , así como otorgar la escritura de compraventa conforme al artículo 1279 del Código Civil . Y como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 3 de Enero de 2011 : 'A este respecto, entre los casos de imposibilidad sobrevenida , está la imposibilidad económica (vid. SSTS 20 abril 1994 , 30 septiembre 2006 ) a la que se recurre especialmente en estos momentos de crisis económica por los deudores por no poder hacer frente a sus obligaciones. Es verdad que hay que estar siempre a lo pactado por las partes, debiendo ser cumplidas las obligaciones que se establecen en el contrato , que constituye un vínculo jurídico que no se puede deshacer si no es por alguna causa concreta. Toda relación contractual implica siempre un riesgo. En la compraventa con precio aplazado siempre existe el riesgo de que no se pague el precio o que no se obtenga la financiación correspondiente. La imposibilidad sobrevenida como causa de ruptura del vínculo contractual debe ser, según la jurisprudencia, interpretada restrictivamente ( SSTS 13 marzo 1987 , 20 mayo 1997 , 21 abril 2006 , 13 mayo 2008 )'.

En cuanto a la situación personal y vital que necesariamente debió verse alterada por causa del fallecimiento del esposo, y a la que se refiere la apelante, hubiera justificado en su caso una demora en el cumplimiento, hasta tanto la demandada pudiera asumir y organizar su nueva situación, resolviendo las múltiples y variadas gestiones y actuaciones que genera un hecho luctuoso como el acaecido; pero no justifica el incumplimiento contractual.

SEXTO:Frente al criterio del juez a quo, ha de estimarse concurre en la demandada la condición de consumidora, por cuanto no consta que la adquisición de la vivienda por la demandada haya tenido lugar en el ámbito de su actividad empresarial o para su transmisión a terceros fuera de su ámbito personal o familiar, por cuanto ninguna acreditación se ha aportado al respecto, aun cuando dicha demandada afirme que su esposo se dedicada a la actividad inmobiliaria, dato este insuficiente para desconocer la condición de consumidora de la señora María Milagros , siendo de aplicación los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 15 de Julio de 2011 : ' Pues bien, el artículo 1 (ahora derogado, aunque vigente a la fecha en que se concertó el contrato litigioso) contenía la noción de consumidor , en su aspecto positivo en el párrafo segundo y en su aspecto negativo en su párrafo tercero, en los siguientes términos: '2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

La Exposición de Motivos del TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDLeg. 1/2007) ha pretendido clarificar el nuevo tenor literal de su art. 3 , con las siguientes frases, que parecen querer cohonestar ambas definiciones: 'El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa ni indirectamente, en procesos de producción comercialización o prestación a terceros'. Se ha introducido una aclaración de lo que se considera por 'destinatario final' al señalar la misma Exposición de Motivos que la intervención en las relaciones de consumo ha de ser 'con fines privados'. La jurisprudencia también ha reiterado esta precisión, negando el carácter de consumidor cuando el bien o servicio no se utiliza 'para cubrir las propias necesidades y las de su familia', o ' para satisfacer necesidades domésticas, personales y familiares' ( S.A.P. Toledo de 16 de marzo de 2000 , S.A.P. Granada de 16 de febrero de 2002 , S.A.P. Barcelona 5 de julio de 2006 , S.A.P Madrid de 3 de mayo de 2007 ), o 'para su propia satisfacción' ( SSAP La Coruña de 25 de abril de 2005 y 23 de marzo de 2007 ), o para 'un uso particular, familiar o colectivo' ( S.A.P. Barcelona de 5 de julio de 2006 ) o para 'satisfacer necesidades personales suyas ajenas a su actividad empresarial o profesional' ( S.A.P. Málaga de 9 de octubre de 2006 ). Incluso la Audiencia Provincial de Tenerife en sentencia de 4 de abril de 2008 expresa que el artículo 3 del T.R de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ' puede servir, en su caso, como pauta interpretativa' para la noción de consumidor relativa a contratos concluidos antes de su entrada en vigor.

Aparte de la interpretación conjunta del término con el parámetro del apartado 3 del art. 1 de la LGDCU sobre el requisito de no reintegrar el bien o servicio en el mercado en sentido amplio, bastantes sentencias han aclarado que ser destinatario final significa usar el bien para un uso personal, privado, familiar o doméstico.

Bajo el imperio del art. 1.2 LGDCU en ocasiones se negó que el consumidor que actuase con ánimo de lucro pudiese recibir la tutela especial. Con la nueva noción comunitaria incluida en el art. 3 TRLGDCU el ánimo de lucro no debería ser un criterio de exclusión. De hecho, cabe subrayar, no ha sido ningún impedimento en la consideración de particulares consumidores en operaciones con propósito especulativo en la jurisprudencia del TJCE. Bajo la LGDCU se protegió como consumidor a un inversor particular que contrató asesoría sobre productos financieros de alto riesgo en la SAP Madrid de 10 de enero de 2007 ; el límite estará en los supuestos en que se realicen estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender inmuebles, acciones etc.), pues de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un periodo corto de tiempo podría considerarse que realiza una actividad empresarial o profesional.

No cabe duda de que los actos de consumo en ámbitos puramente familiares, personales o domésticos en que el consumidor es el destinatario final quedarán fuera del ámbito profesional; a tal efecto, si tales actos quedan desligados de ulteriores actividades económicas relacionadas, directa o indirectamente con el mercado, en el sentido en que la jurisprudencia ha ido perfilando esta idea, también estarán fuera de ese ámbito y, por tanto, serán actos realizados por consumidores del art. 3 TRLGDCU'.

Ahora bien, determinada la condición de consumidor por parte de la compradora, debe determinarse, a su vez, si el contrato celebrado entre las partes es un contrato de adhesión, perjudicial para una de las partes, 'respecto del cual el adquirente de la vivienda futura solo puede limitarse a prestar su consentimiento, sin haber llevado a cabo ninguna aportación al mismo, de manera que lo acepta o renuncia a contratar, por lo que es claro que una parte se halla en una situación de privilegio, de forma tal que si ello supone la existencia de estipulaciones concretas que deban ser calificadas como abusivas, deben ser anuladas en su caso', y al respecto, deben reiterarse los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de Diciembre de 2012 : 'Sobre esta cuestión se ha pronunciado reiteradamente este Tribunal, ad ex, en sentencia nº 238/2011, de quince de julio , recaída en recurso en que Levalta S.L. aparece igualmente como apelada y demandante-reconvenida, señalando: 'Como establece la sentencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca, nº 268/2009, de 7 de julio : 'por contratos de adhesión se entienden aquellos en que el contenido, o lo que es lo mismo, las condiciones de reglamentación son obra de una sola de las partes, de tal modo que el otro contrayente no presta colaboración alguna a la formación del contenido contractual quedando así sustituida la ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo por un simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente (Castán Tobeñas). Viene ligada esta especie de contratos al fenómeno económico de la posición privilegiada que, por diversos motivos, tiene una de las partes respecto de la otra. Ahora bien, el hecho de que un contrato se califique como de adhesión, no empaña por sí solo la validez y eficacia del contrato , sino que convierte el contrato o cláusula en cuestión en foco de especial atención por el riesgo de abuso, provocando la intervención, en su caso, de la legislación protectora de los consumidores y usuarios. A este respecto, el que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente, no impide la calificación del contrato como contrato de adhesión, ni la aplicación de la normativa de protección de los consumidores, al respecto de los elementos de la cláusula o a las demás cláusulas que pudiera contener.

Por último, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula, o de parte de ella, no aboca a la nulidad del contrato o de la totalidad de la estipulación, sino que determina la nulidad de la cláusula o del elemento afectado por el vicio, debiéndose integrar el contrato con base en los principios de buena fe y de equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes.'

Sobre la misma cuestión, expresa la Sentencia nº 298/2010, de 9 de junio, de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid : 'estos contratos llamados de adhesión se observa una clara limitación a la libertad de consentimiento de una de las partes, el adherente, que solamente se limita a adherirse al contrato , teniendo condicionado su consentimiento por la no posibilidad de discutir el contenido del mismo. Sin embargo, en el modelo contractual por adhesión, se produce una evolución en el contenido del contrato , donde ya no prima exclusivamente el consentimiento, sino que va a estar determinado en ciertos aspectos y de modo necesario por la ley, siendo ello particularmente cierto en las condiciones generales de los contratos. Y este control de legalidad de las condiciones generales tiene su reflejo en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 que establece una serie de requisitos que han de cumplir los contratos de adhesión concertados con consumidores y usuarios, y que básicamente se refieren a la claridad y sencillez, buena fe, y justo equilibrio de las prestaciones, y cuya interpretación ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional el que en sentencia de 10 de febrero de 1.992 expresó que tales preceptos, según lo dispuesto en los artículos 51 y 53 de la Constitución no pueden ser considerados como meras declaraciones de buenos propósitos sino como normas jurídicas cuyos mandatos deben informar la actuación judicial y pueden ser alegados por las partes en todo tipo de procesos. El artículo 10 de la citada Ley señala como requisitos a seguir en las condiciones o estipulaciones generales, la concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato ; la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, que vienen a excluir las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor , o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios. Y la conclusión es evidente, el mismo precepto en su apartado 4 expresa que serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. Este es el criterio de la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, el primero en cuanto que el ordenamiento jurídico rechaza que el predisponerte pueda aprovechar su situación de superioridad en la relación contractual ya que el ciudadano debe estar tranquilo en que podrá contratar bienes y servicios sin tener que sortear continuas trampas contractuales en las que se otorgan ventajas al predisponente o se impongan obligaciones al adherente que no sean razonablemente previsibles atendida la naturaleza del negocio, y que no le son fácilmente localizables por su general falta de formación jurídica ya que lo contrario sería obligarle, cada vez que quiera contratar un bien o servicio, a realizar un recorrido general por todos los ofertantes de los mismos no ya para contratar la oferta mas ventajosa en cuanto a calidad y precio, sino incluso para encontrar aquel oferente que ofreciera una regulación de la relación contractual respetuosa con los principios de la buena fe contractual, lo que se podría considerar a todas luces una carga injustificada; y el segundo, el equilibrio de las prestaciones, esencial para evitar que la predisposición de condiciones generales provoque un desplazamiento de los riesgos del predisponente al adherente, teniendo a aquél en un plano de superioridad frente al segundo...

...Expone la doctrina que el contrato de adhesión es aquel en el que una de las partes establece un contenido prefijado, de tal modo que la conclusión del contrato no va precedida por una discusión del posible contenido del mismo por las partes contratantes. Las cláusulas no pueden ser más que pura y simplemente aceptadas, y si los interesados desean contratar, han de hacerlo aceptando el contenido que con carácter inmodificable se da al contrato . En el mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia. Es aquél en que la esencia del contrato , y sus cláusulas han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato ) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente) -- sentencias 28 noviembre 1997 y 13 noviembre 1998 -. Son los redactados únicamente por una de las partes y en los que a la otra solo le es permitido la manifestación de su aceptación o, eventualmente, de su rechazo, Sentencia 27 julio 1999 . No obsta que la reglamentación la hubiere redactado o confeccionado una de las partes, porque esta circunstancia no hace desaparecer el carácter y naturaleza contractual del negocio convenido libremente, pues lo relevante es si aquella reglamentación se alcanzó con total libertad de obrar y decidir-- Sentencia 30 mayo 1998 .'

Esta Audiencia Provincial de La Rioja, en sentencia nº 356/2009, de 17 de noviembre , expone: 'el artículo 3 de la Directiva 93/13 de la C.E.E., de 5 de abril de 1993 establece que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, considerando que no se ha negociado individualmente cuando hayan sido redactadas previamente y el consumidor no haya podido influir en su contenido. En nuestro Derecho, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas incluidas en los contratos por los profesionales ha sido garantizada en primer término a través de la Ley General núm. 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (B.O.E. núm. 176, de 24 de julio), en adelante LGDCU-. A tenor del artículo 10 , bajo la rúbrica «Requisitos de las cláusulas aplicadas a la oferta o promoción de productos o servicios en relación a los intereses económicos y sociales de los consumidores» se dispone que «1. Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato , y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto debidamente explicado. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. 2. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. 3. Si las cláusulas tienen el carácter de condiciones generales, conforme a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, quedarán también sometidas a las prescripciones de ésta (...)'. La adaptación íntegra del Derecho nacional a lo dispuesto en la Directiva se realizó a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación («B .O. E.» núm. 89, de 14 de abril). El art. 8 establece que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esa Ley y, en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor en el sentido de la LGDCU. La Ley 7/1998 completó además la LGDCU añadiéndole, en particular, en virtud de la DA 1.3 , el artículo 10 bis, con el siguiente tenor: «1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor , un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato . En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato .

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato , y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato .

3 Las normas de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas serán aplicables, cualquiera que sea la ley que las partes hayan elegido para regir el contrato sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales»; y una disposición adicional, que recoge en esencia la lista de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas, aneja a la Directiva, precisando que ésta no tiene carácter exhaustivo.'

Con el señalado punto de partida, aún admitiendo que el contrato privado de compraventa celebrado entre las partes en fecha 26 de enero de 2007 (folios 9 a 13) sea un contrato de adhesión, no se estima que sus cláusulas sean contrarias a la buena fe o supongan un desequilibrio entre las partes, ni siquiera la invocada al efecto por la recurrente cláusula octava relativa al incumplimiento de la parte compradora que pretende la apelante es abusiva y nula por falta de reciprocidad, cuando el mismo contrato , en su cláusula décima, recoge expresamente la remisión al artículo 1124 del Código Civil 'en caso de incumplimiento por cualquiera de las partes contratantes de cualquiera de las cláusulas establecidas en el presente contrato '. Se incluyen, además, en el contrato cláusulas claramente favorables a la demandada-reconviniente, como las relativas a la posibilidad de subrogación en el préstamo hipotecario concertado por la vendedora hasta treinta días antes de la firma de la escritura (cláusulas Tercera, apartado 5º, y Quinta) y la cláusula Cuarta, párrafo último, en cuanto establece la posibilidad de escriturar a nombre de terceras personas, lo que evidencia que la apelante intervino en su redacción. Y, teniendo en cuenta que, como señala la STS de 10 de febrero de 1992 : 'Para que se estime como abusiva (una cláusula introducida, como condición general en un contrato de adhesión) es necesario que, además de que el consumidor no haya podido influir en el contenido de la misma, que no haya podido eludir su aplicación para obtener el producto o servicio de que se trate, suponga un perjuicio desproporcionado o no equitativo o generador de un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes', circunstancias que no podemos estimar concurrentes, cuando la recurrente introdujo las cláusulas referidas'.

Y añade la misma sentencia: 'Alega la recurrente que es abusivo el interés por mora establecido en el 12%.

Este motivo de recurso ha de ser también rechazado, conforme a reiterado criterio expuesto por la Sala en resoluciones anteriores, con base en la libertad de pactos prevenida en el artículo 1255 del Código Civil . En este sentido, ad ex, las sentencias de este Tribunal nº 29/2012, de 6 de febrero , y nº 55/2012, de 20 de febrero , estableciendo ésta última que como señala, entre otras la STS de 2-10-2001 '...un importante sector doctrinal sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a esos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable' y la referida resolución concluye indicando que '...En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908... '(STS 4-10- 2009, en igual sentido).

Incluso atendiendo a lo establecido en la Ley de Crédito al Consumo 7/1995 que en 2007 era la aplicable, se establece en su art. 19.4 dos veces el interés legal que en 2007 era el 5% incrementado en 2,5 resulta que no llegaría a ese límite del 12,5%, por lo que tampoco cabría calificarlo de abusivo y ello sin perjuicio de las manifestaciones que hace la parte actora de pesar sobre ella mayores cargas financieras.'

Razonamientos de plena aplicación al presente caso, por lo que la alegación de abusivo del interés de demora del 12% debe ser también rechazada.

SEPTIMO:Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , procede la imposición de las causadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. García Zabala en nombre y representación de doña María Milagros contra la sentencia de fecha 31 de Octubre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 856/2010, de que dimana el Rollo de Apelación nº 61/2012, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.