Sentencia Civil Nº 43/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1068/2012 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección Decimosexta.

Rollo 1068/2012-C

Juicio verbal 388/2012

Juzgado de Primera Instancia número 2 de Esplugues de Llobregat

S E N T E N C I A nº 43/2014

En la ciudad de Barcelona a veintiocho de enero de dos mil catorce.

Vistos por mí, JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO, magistrado de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en grado de apelación, los autos de juicio verbal número 388/2012, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Esplugues de Llobregat, a instancia de Dña. Candelaria , representada por el procurador D. Antonio Urbea Aneiros y defendida por abogado, contra CLOUET, S.L., y AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representadas por el procurador D. Pere Martí Gellida y defendidas por abogado, cuyos autos penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por las demandadas, contra la sentencia dictada por el Juez del indicado Juzgado en fecha doce de julio de dos mil doce .

Antecedentes

Primero : La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por el procurador de los tribunales Sr. Antonio Urbea Aneiros, en nombre y representación de Candelaria , contra CLOUET, S.L., y AXA SEGUROS, debo condenar y condeno a CLOUET, S.L., a abonar a la actora la cantidad de cinco mil ochocientos treinta y tres euros (5.833 euros), de los cuales la cantidad de dos mil ochocientos treinta y tres euros (2.833 euros) lo serán de manera solidaria con la entidad AXA SEGUROS a abonar a la parte actora la cantidad de, más en ambos casos los intereses legales conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución'.

Segundo : Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado, del que se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. El conocimiento y resolución del recurso correspondió al magistrado que suscribe, identificado en el encabezamiento.

Tercero : En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Se pretende en primer lugar que se anulen las actuaciones con fundamento en que, según se dice, se alegó y no se resolvió la existencia de litisconsorcio pasivo necesario. No se indica a quién debió demandarse, aunque del contenido del primer motivo del recurso, en que se hace referencia a este óbice procesal (y a otro), se desprende que es a los miembros de la dirección facultativa.

No se alegó esta cuestión en la primera instancia, aun cuando puede considerarse ahora porque es apreciable de oficio. Con brevedad se dirá que no era preciso demandar a los técnicos. Podría habérseles demandado, pero no era necesario porque puede juzgarse si hubo o no hubo responsabilidad de parte de la constructora, Clouet, S.L., sin necesidad de demandar a los técnicos. De haber habido responsabilidad de éstos, habría sido solidaria con la de la citada sociedad, de manera que podía la perjudicada demandar a cualquiera de ellos sin necesidad de demandar a los demás, pues en eso consiste precisamente la solidaridad.

En definitiva el proceso se ha dirigido a determinar dos cosas: si a consecuencia de la obra realizada en CALLE000 número NUM000 de Esplugues de Llobregat se causaron daños a la finca vecina, propiedad de la demandante y, en segundo lugar, si de dichos daños es responsable la constructora, por negligencia propia o por la de aquellos de quienes ha de responder. El proceso ha tenido por objeto juzgar la responsabilidad de dicha demandada y, para hacer tal cosa, no era preciso que se demandase a nadie más.

Segundo : En el mismo motivo del recurso se hace referencia a lo establecido en la disposición adicional sexta de la Ley de Ordenación de la Edificación y se dice que se solicitó en el acto de la vista la notificación y emplazamiento de los demás agentes del proceso de construcción, en aplicación de la aludida norma legal; cuya petición fue desestimada por el juez, provocándose indefensión a las apelantes.

En el acto del juicio no se pidió que se convocase al juicio a nadie más ni se invocó lo establecido en la repetida disposición adicional sexta, por lo que, al margen de la aplicabilidad o no de la norma, la cuestión no puede ser planteada en la segunda instancia, ni motivar, como se pretende, la anulación de las actuaciones.

Tercero : Por lo que se refiere al fondo de la cuestión, comparto las apreciaciones del juez de primera instancia.

En coincidencia con, o poco después de la realización de las obras de excavación en el lugar indicado, aparecieron daños en el pavimento de la vivienda del número NUM001 de la citada CALLE000 . Se agrietaron las baldosas de una dependencia de dicha vivienda

Lo ocurrido fue a consecuencia de los trabajos efectuados durante la primera fase, o de excavación, de las aludidas obras. Respecto a esta cuestión fueron convincentes las razones expuestas por el perito D. Saturnino en el acto del juicio. Dicho perito es arquitecto técnico y tiene por tanto cualificación suficiente para emitir dictamen respecto a esta cuestión.

En primer lugar se utilizó maquinaria para golpear el suelo, que era de pizarra como afirmó el arquitecto técnico de la obra, D. Luis Andrés , que también declaró en el juicio. Según reconoció el técnico se trataba de un terreno muy duro. También afirmó el señor Luis Andrés que al tratar el terreno para realizar la excavación podía vibrar tanto allí como a 20 metros.

Se ha hablado de que la estancia afectada estaba a 30 metros del lugar de la actuación, cuestionándose que a dicha distancia pudiese producirse la afectación que se denuncia. Pero las propias manifestaciones del aparejador de la obra confirman esa posibilidad. Tales manifestaciones y la realidad de las lesiones aparecidas, que no pueden imputarse a otras causas. Es impensable que se debiesen a dilataciones o a asentamientos del terreno, causas de las que se ha hablado en el proceso, dado que la casa de la demandante no era nueva. Sus afirmaciones de que tenía más de 20 años de antigüedad son creíbles y, en cualquier caso, ningún dato se ha aportado en el sentido de que se tratase de una construcción moderna o no asentada aún.

En consecuencia se acepta la explicación del señor Saturnino en el sentido de que, por exclusión de otras causas, ha de afirmarse que lo ocurrido se debió a las obras de excavación. Se trata, por otra parte, de un fenómeno muy frecuente.

El factor cronológico no excluye la causalidad. Se habla en la demanda de que las lesiones se pusieron de manifiesto a primeros de julio de 2.011 y en su declaración en el juicio la demandante habló de finales de junio o primeros de julio. Según los documentos aportados, la última actuación de la empresa de excavación tuvo lugar el 8 de junio. No se considera que sea una distancia temporal que excluya la etiología de que se está hablando, particularmente en ausencia de otras explicaciones racionales sobre la causa de lo ocurrido.

Cuarto : Partiendo de lo expuesto ha de afirmarse la responsabilidad de la constructora.

En primer lugar es verdad que ella no realizó directamente los trabajos de excavación. Subcontrató a otra empresa para que los realizase. Pero de la actuación de ésta última debe responder Clouet, S.L., conforme a lo dispuesto en el artículo 1.903 del Código Civil . Dicha demandada era la constructora. Como tal le correspondía la dirección de la obra y, por tanto, tenía facultades de control sobre la actuación de la subcontratista, a la que podía indicar que trabajase con unos medios o con otros. Sobre esto no se ha practicado prueba. Pero forma parte de la normalidad de las cosas que en un proceso de esta clase la constructora tenga facultades para dirigir el trabajo de la subcontratista. Estas facultades las tienen en general las empresas constructoras sobre aquellas otras empresas o profesionales a los que subcontratan. Por tanto debe partirse de esa premisa de normalidad.

En segundo lugar no hay una prueba clara de que fuese inevitable lo ocurrido. Esto me parece importante. La aparición de grietas en los edificios es frecuente cuando se hacen obras en fincas vecinas. Si ello es inevitable puede decirse que se está ante un caso fortuito, ante la inevitabilidad de un fenómeno. En tales casos no puede decirse que haya responsabilidad de quien construye. Si la aparición de ciertos daños como consecuencia de una construcción no puede evitarse sólo caben dos cosas: o que no se realice la actuación o que responda el dueño de la obra. Porque en tales supuestos de imposibilidad de evitar las lesiones no puede decirse que quien construye incurra en negligencia ni, por tanto, que tenga responsabilidad. Se trataría de una carga más de la obra, tan inevitable como cualquier otro gasto necesario, de lo que habría de responder sólo la propiedad

Las pruebas no permiten afirmar que en este caso estemos ante un supuesto de lesiones constructivas inevitables. Estos fenómenos son muy frecuentes, lo cual es bien conocido. Pero no puedo afirmar que lo ocurrido fuese inevitable. Pese a que en la oposición al recurso, página 3, la demandante dice que no ha llegado a negar que la utilización del sistema de excavación empleado fuese incorrecta, lo cierto es que la exclusión de la responsabilidad exige una prueba sólida de resultar inevitable o sumamente dificultosa la evitación de la aparición de grietas a consecuencia de trabajos de excavación. De las actuaciones no se desprende que ello fuese así en el caso que nos ocupa.

Por consiguiente ha de afirmarse, como hizo el juez, la responsabilidad de la constructora demandada, pues quien con su actividad o con la de aquellos por quienes ha de responder causa un daño ha de repararlo, salvo que sea inevitable.

Quinto : Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso, cuya extensión es a mi juicio excesiva, lo cual nunca es recomendable porque consume recursos excesivos y dificulta el estudio. Además en este caso se refiere a cuestiones no planteadas en primera instancia o que no son atinentes al caso, como las extensas reflexiones sobre el concepto jurídico indeterminado.

Las costas de la apelación se impondrán a las recurrentes, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por CLOUET, S.L., y AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra la sentencia de fecha doce de julio de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Esplugues de Llobregat en el asunto mencionado en el encabezamiento, debo confirmar y confirmo dicha sentencia, con imposición de las costas a las recurrentes y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por el magistrado que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.