Sentencia Civil Nº 43/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 231/2013 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0004063

Recurso de Apelación 231/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 745/2011

APELANTE:OBRAS NUEVAS DE EDIFICACION 2000 SL

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO

APELADO:AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. SARA NATALIA GUTIERREZ LORENZO

SENTENCIA Nº 43/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a doce de febrero de dos mil catorce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA S.A., representado por la Procuradora Dª Sara Natalia Gutiérrez Lorenzo y asistido de Letrado cuyo nombre y número de colegiación no consta en el escrito de oposición al recurso, y de otra, como demandado-apelante OBRAS NUEVAS DE EDIFICACIÓN 2000 S.L., representado por el Procurador D. Miguel Ángel Heredero Suero y asistido del Letrado D. Sergio Polvorinos Santos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 13, de los de Madrid, en fecha ocho de noviembre de dos mil doce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando íntegramente la demanda interpuesta por AQUILIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA S.A., representada por el Procurador DOÑA SARA NATALIA GUTIERREZ LORENZO contra OBRAS NUEVAS DE EDIFICACIÓN 2000 S.L a pagar a la actora la cantidad de NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y UN CENTIMOS (92.538,31 euros), más los intereses legales desde la fecha de la demanda incrementados en dos puntos a partir de esta sentencia, con imposición de las costas de este juicio.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha cinco de abril de 2013, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día cinco de febrero de dos mil catorce.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta íntegramente y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A., en adelante Aqualia,que se dedica a la instalación, mantenimiento y explotación de instalaciones de aguas potables y residuales, tanto públicas como privadas, y que es concesionaria del servicio de suministro de agua potable de Seseña (Toledo), el 15 de abril de 2011presentó demanda de juicio Ordinario contra la mercantil Obras Nuevas de Edificación 2000, S.L. (ONDE), como agente urbanizador en el SAU 'El Quiñón de Seseña', en reclamación de 92.538,31 €, que era la cantidad que le adeudaba por el suministro de agua a la Urbanización 'El Quiñón' en el segundo, tercer y cuarto trimestre del año 2010.

La demandada que no niega la contratación del suministro en el año 2007, número de contrato 14526-1/1-008183, ni la existencia de la deuda, se opuso a la reclamaciónaduciendo la errónea e incorrecta contabilización del agua consumida, dada la manipulación de los contadores de algunos inmuebles en el mes de julio de 2010, en concreto los de los bloques 41, 45 y 51, en los que se quitó el contador de la red de agua potable en la entrada a los mismos y se colocaron en la red de agua reciclada, destinada a riego y a la extinción de posibles incendios, de forma que disfrutaban de agua potable gratuita para regar, llenar piscinas, etc, facturándose al agente urbanizador, por quedar contabilizada en el contador general (denominado 'abuelo') situado a la entrada de la urbanización; la existencia de un Colegio Público recepcionado por el Ayuntamiento que no dispone de contador, cuyo consumo de agua, por tanto, era facturado a ONDE; la falta de recepción de la urbanización en perjuicio suyo como agente urbanizador; el cese de las obras en el mes de abril de 2009; así como la existencia de contadores sin sello ni precinto.

La Juzgadora de Primera Instancia estimó la demanda, interponiendo Onde recurso de apelación contra la sentencia con base en las siguientes alegaciones:

Primera.-Falta de práctica de prueba acerca de hechos controvertidos, pese a ser admitida, lo que le causa una evidente indefensión.

La alegación ha devenido carente de fundamentos al haber acordado este Tribunal por auto de 29 de octubre de 2013 la práctica de la prueba que no se cumplimentó en la anterior instancia, evacuando cumplida respuesta a los extremos interesados la Secretaria del Ayuntamiento de Seseña, con el Vº Bº del Alcalde, en certificación de 15 de noviembre de 2013,en la que se hizo constar la inexistencia de documento oficial que indique que ONDE dejó de ejercer cualquier tipo de actividad en 'El Quiñón', sin que tampoco se tenga constancia ni se sepa la situación real de dicha empresa con relación a sus actividades en el PAU 'El Quiñón'. Sobre el segundo extremo consta acta de recepción del Colegio Público el 26 de diciembre de 2007y, según información de la dirección de dicho Colegio, la fecha de apertura del mismo fue el 8 de enero de 2008.

Segunda.-Error en la valoración de la prueba sobre la facturación errónea del suministro de agua potablecon relación al funcionamiento del Colegio, que consumió agua sin serle facturada, por falta de instalación de contador, y a la manipulación realizada en los contadores de los inmuebles números 41, 45 y 51 en el mes de junio de 2010.

Tercera.-Error en la valoración de la prueba respecto a la solicitud de baja del contador general y precinto de las llaves de paso de todos los ramales, cursada el 19 de octubre de 2010 -folio 82-, en razón a que los bloques edificados disponen de sus propios contadores (no se precisa si todos), que ONDE como agente urbanizador ya no tiene ningún tipo de actividad y como propietario de parcelas no edificadas entiende que no es obligatorio disponer de contador.

Cuarta.-Error en la valoración de la prueba. Responsabilidad de ONDE en relación al Colegio Público.

Quinta.-Error en la valoración de la prueba. Valoración del tiempo transcurrido desde la defraudación y la acreditación de su subsanación definitiva. Falta de consumo de ONDE por paralización de las obras. El arquitecto D. Luis Francisco certificó el 21 de junio de 2011 que las obras de Urbanización del SAU 'El Quiñón' se encuentran paralizadas desde el 2 de abril de 2009 -folio 129-.

Sexta.-Error en la valoración de la prueba. Momento del comienzo del fraude y finalización del mismo.

La demandante y apelada se opuso al recurso y solicitó, previo su rechazo, la confirmación de la sentencia de Primera Instancia.

TERCERO.-con carácter previo al análisis de las alegaciones impugnatorias, hemos de considerar acreditados los siguientes hechos:

Que Aqualia emitió en el año tres facturas de suministro de agua con cargo al contrato que tenía suscrito con ONDE, ya reseñado, que son:

Factura nº 32261310P0012389 de fecha 24 de junio de 2010,por importe de 30.214,09 €(consumo 15.819 m3, segundo trimestre 2010).

Factura nº 32261310P0021691 de fecha 24 de septiembre de 2010, por importe de 33.941,46 €(consumo 17.602 m3, tercer trimestre 2010)

Factura nº32261310P0031193 de fecha 23 de diciembre de 2010, por importe de 28.382,7 €(consumo 14.725 m3, cuarto trimestre 2010) -folios 48 a 53-.

b) El sistema de facturación aceptado por las partes desde el inicio de la relación contractual de suministro consiste en restar de la cantidad que aparece reflejada en el contador general situado a la entrada de la urbanización, (denominado abuelo), los consumos de los bloques en funcionamiento (denominados hijos), de forma que se factura a cada inmueble la cantidad señalada por el contador instalado en cada uno de ellos, y la diferencia entre la suma de todos los contadores de los inmuebles del residencial y la cantidad de agua que entra al PAU (contabilizada por el 'abuelo'), permite establecer el agua que tiene que pagar el agente urbanizador -respectivos escritos de demanda y de contestación, folios 4, 5, 63 y 103-.

Junto a esta red de abastecimiento de agua potable existe otra de riego y antiincendios, que discurre paralela a aquélla, pero sin conexión de ninguna clase. Esta última es ajena a Aqualia.

c ) El 8 de junio de 2010se detectaron irregularidades en los contadores de los bloques 41, 45 y 51, los cuales habían sido manipulados y se intercambiaron los contadores de la red de agua potable con los de la red de agua depurada (riego y antiincendios), de forma que dichos inmuebles dispusieron de agua potable gratuita para la piscina, riego de jardines, etc., contabilizándose como potable la depurada.

Tal anomalía quedó subsanada el día 11 de junio de 2010-ver escrito de ONDE de fecha 8 de julio de 2010 y declaraciones de D. Adriano , D. Alvaro , D. Arcadio , D. Baldomero y D. Bienvenido -.

d) El 8 de julio de 2010ONDE devolvió a Aqualia el recibo correspondiente al segundo trimestre de 2010, ante la alarma generada por las ingentes cantidades cobradas en los últimos trimestres, la anomalía detectada en los contadores de los bloques 41, 45 y 51, a la que ya hemos hecho mención, y no tener instalado contador individual al Colegio Público 'Francisco Fernández Dorado', construido sobre la parcela EE-10 del SAU 'El Quiñón', c/ Zurbarán, nº 10 -folios 62 a 64-.

Aqualia replicó el 27 de julio de 2010en el sentido de ser correcta la lectura efectuada y ser ajena a su esfera de vigilancia y gestión la manipulación de los contadores y la carencia de un contador individual en el Colegio Público. Con posterioridad cruzaron diversos escritos manteniendo sus respectivas posiciones ONDE y Aqualia los días 30 de julio, 18 de agosto, 22 de octubre de 2010 y 15 de marzo de 2011 -folios 65 a 85-.

e) El 4 de febrero de 2010presentó ONDE en el Ayuntamiento de Seseña escrito y documentación en razón a la cual solicitaba la recepción de las obras de urbanización, fases 1ª, 2ª y 3ª, la cual fue rechazada el 9 de febrero de 2010-folios 38 a 40-.

El 11 de agosto de 2011la Sra. Concejala Delegada de Ordenación del Territorio dictó Decreto, acordando de oficio la recepción parcialde la urbanización del Programa de Actuación Urbanizadora 'El Quiñón' en lo relativo a los viales e instalaciones que afectan a parcelas edificadas, así como el bulevar central y la EDARS-folios 154 a 169-.

f) El Ayuntamiento firmó acta de recepción del Colegio Público el 26 de diciembre de 2007y fue abierto el 8 de enero de 2008.

El 18 de junio de 2010Onde solicitó al Ayuntamiento de Seseña que se procediera a instalar de forma inmediata un contador de agua en el Colegio Público 'Francisco Fernández Dorado' -folios 119 y 120-. Según se dice en el escrito de contestación a la demanda el contador se instaló el 23 de junio de 2010.

CUARTO.-La alegación primera del recurso ya ha quedado decidida, procediendo acumular, a tenor de su coincidente contenido, las alegaciones segunda(facturación errónea suministro de agua potable), cuarta(Colegio Público) y sexta(comienzo y finalización del fraude).

Hemos de comenzar señalando que este Tribunal comparte en lo sustancial la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida y que, conforme a la normativa administrativa, hasta que no se produce la recepción de la Urbanización de que se trate por el Ayuntamiento respectivo el agente urbanizador es el responsable de la vigilancia y mantenimiento de las instalaciones que la integran.

Si ONDE era la responsable del mantenimiento de las instalaciones no puede descargar en Aqualia la consecuencia de unos actos de manipulación de los contadores de tres bloques por los ocupantes de dichos inmuebles, máxime cuando tan pronto se comunicó a aquélla la irregularidad detectada la suministradora acudió, por medio de sus empleados, a subsanarla, sin que se haya probado el momento en que se realizó tal proceder ilícito, aunque la similitud del consumo de agua (ligeramente inferior) con la del trimestre anterior, y su entidad notablemente inferior a la del trimestre posterior, constituye un elemento objetivo que permite inferir que tuvo que producirse pocas fechas antes de ser detectada. Así pues, la inexistencia de un deber específico de vigilancia por parte de Aqualia, diferente del que es consustancial al que se concreta en la lectura trimestral del consumo, que se hace coincidir con los últimos días del trimestre, excluye cualquier imputación de responsabilidad a Aqualia, sin perjuicio de la que Onde pueda exigir a los autores materiales de la manipulación de los contadores si demostrara un daño material evaluable.

Con relación a la falta de contador en el Colegio Público, además de no corresponder a Aqualia imponer la instalación de un contador a los propietarios de los inmuebles que conforman la Urbanización, siendo éstos o, en su caso, el agente urbanizador o el Ayuntamiento, una vez recibidas las obras de la Urbanización, quienes deben solicitar de aquélla empresa su colocación, como con sus propios actos posteriores ha puesto de manifiesto la propia demandada, según revela el documento nº 2 de los acompañados con la demanda; tampoco le incumbía un deber de inspección de vigilancia y denuncia en aquellos casos en que cualquier edificio construido no dispusiera de contador de suministro de agua, pues la tarea del lector, según declaró D. Efrain , era esa, leer los contadores, bien manualmente bien automáticamente, según la clase de contador, mas no proponer la instalación de uno nuevo donde no existía.

En cuanto al momento en que comenzó el fraude y el de su finalización, nos remitimos a lo expuesto, pues lo relevante, en lo que atañe a Aqualia, es que tan pronto se le comunicó lo corrigiera, como así hizo, sin que la demandada haya podido concretar cuales fuesen los m3 de agua depurada contabilizados como potable, lo que no excluye que si lo pudiera hacer dirigiese la reclamación que estimara procedente frente a los defraudadores, considerando totalmente acertado el razonamiento contenido en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, al que nos remitimos, a fin de no incidir en innecesarias reiteraciones, en lícito uso de la denominada doctrina de la motivación por remisión contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala 2ª. 107/1998, 18 de mayo ; Sala 2ª. 154/1998, 13 de julio ; Sala 2ª. 108/2001, 23 de abril; Sala 1ª. 5 / 2002, 14 de enero; Sala 2ª. 21 / 2004, 23 de febrero; Sala 2ª. 70 /2004, 18 de abril; que se resume por la Sentencia de Tribunal Constitucional de la Sala 1ª. 111/2004, de 12 de julio , en el sentido de que cabe tal forma de motivar mediante la remisión, entre otros casos, a las resoluciones precedentes del mismo órgano judicial o a las del órgano judicial que dictó la sentencia que se revisa, siempre que el Tribunal haya tomado en cuenta los argumentos de los recurrentes y que la resolución a la que se refiera la motivación resuelva, a su vez, fundadamente la cuestión planteada, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1987 , 11/1995, de 16 de enero ; 24/1996 , 115/1996 y 116/1998 de 2 de junio ) y del Tribunal Supremo de cinco de octubre de 1.998 , diecinueve de octubre de 1.999 , tres de febrero y cinco de marzo de 2000 , dos de noviembre y veintinueve de diciembre de 2.001 , veintiuno de enero y veinticinco de noviembre de 2.002 , dos de julio de 2.004 , dieciocho de febrero y veintisiete de septiembre de 2.005 y dieciséis de noviembre de 2.006 y Auto de treinta de octubre de 2.007 .

Finalmente, con relación a las alegaciones tercera y quinta, hemos de señalar que Onde no podía exigir a Aqualia la retirada del contador general de entrada a la Urbanización, en cuanto constituye el medio adecuado para conocer la cantidad de agua suministrada, ya que, primero, de otro modo no podría detectar fugas no imputables o defraudaciones mediante la alteración de los elementos mecánicos que miden el consumo, y segundo, porque aún no habían concluido las obligaciones de Onde como agente urbanizador, sin que quepa descartar consumos residuales no imputables a los inmuebles de la Urbanización, actuales o futuros, aparte de los consumos que son consecuencia de fugas o averías fortuitas en las conducciones generales, cuyo mantenimiento le compete, gasto que, sin fundamento alguno, tendría que soportar Aqualia de no disponer de un contador general. Sin que, como se infiere de la certificación del Ayuntamiento, pueda considerarse que haya concluido cualquier tipo de actividad de Onde en 'El Quiñón'.

Por todo lo expuesto, rechazaremos el recurso.

QUINTO.-Las costas procesales generadas por el recurso serán impuestas a la apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Obras Nuevas de Edificación 2000, S.L. (ONDE) contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 745/2011, seguidos a instancia de Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A.; resolución que confirmamos,condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe