Sentencia Civil Nº 43/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 709/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006563

Recurso de Apelación 709/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Alcorcón

Autos de Divorcio Contencioso 445/2011

APELANTE:DON Pio

PROCURADOR: DON FERNANDO GALA ESCRIBANO

APELADA:Dña. María Inés

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 4 3 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

__________________________________________

En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 445/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante Don Pio , representado por el Procurador Don Fernando Gala Escribano.

De la otra, como apelada Doña María Inés .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 8 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Alcorcón se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales Sra. Porras Mena, en nombre y representación DÑA. María Inés frente a D. Pio y por ello:

DECRETAR el divorcio y consecuente disolución del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 27 de noviembre del 2003, asumiendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, acordándose las siguientes medidas definitivas:

1.- La disolución del matrimonio en los términos antes descritos.

2.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

3.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

4.- Salvo pacto en contrario, ha cesado la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

5.- Se declara extinguida la sociedad de gananciales subyacente en este matrimonio disuelto.

6.- Se atribuye la guarda y custodia de los menores Debora y Juan María a la madre DÑA. María Inés , debiendo velar y adoptar las medidas necesarias para que aquéllos no queden solos durante las jornadas laborales nocturnas de la citada madre.

7.- Se requiere que de forma MENSUAL, por los servicios sociales del Ayto. de Alcorcón informen sobre la situación de los menores Debora y Juan María en particular si se evidencia algún síntoma de abandono, descuido o desamparo a los efectos de promoverse la correspondiente modificación de estas medidas conforme al artículo 775 de la LEC . previo traslado a las partes y el MINISTERIO FISCAL.

8.- La patria potestad será compartida por ambos progenitores.

9.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre no custodio D. Pio consistente en:

a.- El que libremente pacten las partes respetando en cualquier caso los horarios de salida y entrada de la actividad escolar o extraescolar de ambos progenitores.

b.- Un día entre semana todas las semanas, desde las 18:00 horas o salida de actividad escolar o extraescolar si es posterior, hasta las 21:00 horas del mismo día sin pernocta.

c.- Si no existiere acuerdo entre los progenitores, el día será los miércoles de cada semana salvo que el padre tuviera que trabajar en tarde-noche en cuyo caso el derecho de visitas se trasladará al día en que no trabaje el padre inmediatamente posterior, comunicándoselo a la madre con CINCO DIAS de antelación.

d.- Mitad de las vacaciones de semana santa, verano y navidad, eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años impares y el padre los años pares, en cuyos periodos quedará en suspenso el derecho de visitas semanal antes referenciado.

e.- Los menores serán recogidos y entregados en el domicilio de la madre.

10.- La vivienda familiar sita en PLAZA000 nº NUM000 NUM000 - NUM000 de Alcorcón será atribuida a los hijos menores de edad y la madre custodia de aquéllos.

11.- El padre contribuirá en concepto de alimentos, en la cantidad mensual de 250 euros por cada hijo (500 euros en total por mes), así como al 50% de los gastos extraordinarios incluyéndose expresamente: libros, uniformes, medicamentos, consultas médicas, oftalmológicas, gafas, excursiones escolares y demás de este mismo tipo; y que serán abonadas los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la madre actora, y que se incrementarán anualmente, en la forma que se incremente el Índice de Precios al Consumo o IPC. a fecha de 1 de julio de cada año.

12.- Hasta la liquidación del régimen de sociedad de gananciales, cada progenitor contribuirá a la mitad de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que gravan la vivienda familiar, siendo de la madre custodia a cuyo favor se ha atribuido el uso de la vivienda, los gastos derivados de tal uso ordinario tales como consumos de agua, gas, electricidad o teléfono.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Pio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña María Inés y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de enero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Pio , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 8 de febrero de 2012 , que estimando en parte la demanda, de divorcio acuerda la disolución del matrimonio y las medidas en relación con los hijos menores del matrimonio, entre otras una pensión de alimentos para los hijos menores de 500 €, de 250 € mensuales por cada uno de los dos hijos menores.

Se alega infracción del precepto legal, y solicita, que se revoque la sentencia impugnada y se fije una pensión alimenticia de 360 € mensuales, 180 € por cada hijo, así como la obligación del pago del 100% del crédito hipotecario a la esposa hasta la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial .

El Ministerio Fiscal oponiéndose al recurso interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso y solicita que se desestime íntegramente la recurso de apelación.

SEGUNDO.-

En la controversia entre las partes, se ciñe a la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe de abonar para sus dos hijos menores Debora , nacida el NUM001 -2000, y Juan María , nacido el NUM002 -2004, de 13 y 9 años respectivamente, se discute en el presente recurso la cuantía de la pensión alimenticia, la madre solicitó en la demanda la cantidad de 180 € por cada uno de los hijos en total 360 €, el demandado en la contestación de la demanda ofrece 300 € como pensión de alimentos y en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 27 de julio de 2011, se acordó la cantidad de 500 €, 250 € por cada hijo de pensión alimenticia.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: ' Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo ', y del art. 146 del mismo texto legal , ' La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

El recurrente considera que fijar por el tribunal una cantidad superior a la solicitada por la parte actora en la demanda, es contraria a la petición del demandante y al principio de la voluntad de los actos propios, precisando que la situación económica del demandado en modo alguno es acorde con las medidas establecidas, suponiéndole el pago de pensión y de la mitad de la hipoteca el 90% de sus ingresos mensuales.

De la prueba practicada hay que destacar por su relevancia para fijar la pensión alimenticia: 1). las partes firmaron un Convenio Regulador de fecha 28 de abril de 2011, en el pacto Quinto se acordaba por las partes, la pensión alimenticia que el padre abonaría para sus hijos era de 500 € mensuales, 250 € para cada hijo, revisables anualmente conforme al IP; y en el Sexto, se pactaba que sería la Sra. María Inés quien se haría cargo del préstamo hipotecario en su totalidad de 960 € al mes, para quedarse con la vivienda, para lo cual informarían a la entidad financiera. Dicho Convenio no se presentó en el Juzgado y por tanto no fue ratificado judicialmente. El préstamo que grava la hipoteca es de 188.800 € a fecha 11-octubre de 2011(folio 90); el padre trabaja en una empresa de seguridad con una antigüedad desde el 6-8-2004, sus ingresos en el año 2011 eran líquidos sobre los 1.200 € mensuales, con horarios de día, noche o fin de semana, según los cuadrantes mensuales de la empresa, la madre trabaja en la misma empresa, reconoce en el interrogatorio obtener unos ingresos sobre los 1.000 € mensuales, hace horario de noche, necesita contratar a otra persona para que cuide a los menores por la noche, existiendo un expediente de seguimiento por los Servicios Sociales del Ayuntamiento sobre la situación de los menores; el padre alega que con el viven otros dos hijos ambos mayores de edad y un nieto; a la fecha de la vista ya existían varios recibos de impagos del préstamo hipotecario, manifestando las partes que eran cuatro; los hijos menores acuden a centros públicos, no perciben ninguna ayuda pública.

Es evidente que toda situación posterior a una ruptura lleva consigo un empeoramiento de las situaciones económicas familiares con independencia del nivel económico que tenga los progenitores, al tener que atender dos hogares con todos los gastos que ello conlleva, por lo que los gastos se han de acomodar a la nueva situación económica, sin que sea posible en muchas ocasiones mantener el nivel anterior, dicho todo ello, se considera más proporcionada y equitativa a los ingresos y a la posibilidad de obtenerlos de cada uno de los progenitores y a las necesidades reales de los menores, para que todos los miembros de la familia puedan atender a los menores cuando están con ellos y sus propias necesidades, reducir la pensión alimenticia fijada en sentencia. La cantidad pactada por las partes en el convenio regulador que no fue homologado judicialmente es importante para la valoración judicial pero no obliga al Juzgador a mantenerla en el presente procedimiento judicial, máxime cuando en él citado convenio aunque la cuantía de los alimentos era superior también figuraba que la madre abonaría la totalidad de la cuota hipotecaria.

Valoradas todas las circunstancias se estima más ponderada a los criterios de proporcionalidad, necesidad y atención a los menores por sus padres, que la pensión de alimentos se fije en la cantidad de 200 € mensuales, desde que se dictó la sentencia considerándose consumidas las cantidades que se hubieran abonado en mayor cuantía, y que deberá actualizarse al i de julio de 2013, como acuerda la sentencia concretándose la cantidad total en la parte dispositiva de la presente resolución.

Por todo lo expuesto el motivo del recurso debe de ser estimado en parte.

TERCERO.- Hipoteca

Corresponde confirmar la medida adoptada por el Juzgador de instancia, declarando que el abono del préstamo hipotecario suscrito por ambas partes ha de ser abonado por ambos por mitad, sin que exista ninguna circunstancia especial, que permita acordar que el abono sea distinto por cada uno de los propietarios, sin perjuicio de los que resultare en la liquidación del régimen económico matrimonial. Los recibos de la hipoteca alcanzaban los 960 € mensuales, al tiempo del procedimiento.

En STS de fecha 28-3-2011 , se fija la siguiente doctrina:"'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC '".

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.-Costas

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Pio , contra la Sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcorcón , en autos de Divorcio, seguidos bajo el nº 445/11 entre dicha litigante y Doña María Inés , que debemos revocar y revocamos y en su lugar se acuerda,

D. Pio , abonará en concepto de pensión de alimentos, para sus dos hijos menores Debora y Juan María , a la madre la cantidad de 200 € mensuales para cada hijo, que actualizados al 1 de julio de 2013, es de 204,20 € por cada hijo y en total 408,40 €, por meses anticipados, en doce mensualidades, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Esta cantidad se actualizará anualmente al 1 de julio de cada año conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios, entre los que no se pueden incluir libros, uniforme ni excursiones escolares, se abonaran por mitad por los dos progenitores, siempre que exista acuerdo previo y fehaciente en los mismos por ambos progenitores, salvo que existan razones de urgencia o estricta necesidad.

Todo ello sin hacer imposición de costas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito consignado para la apelación a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 0709 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe