Sentencia Civil Nº 43/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 863/2011 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº QUINCE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 708/10.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 863/11.
S E N T E N C I A N º 4 3 / 1 4.
Ilmas. Sras.
Presidenta
Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.
Magistradas
Dª Soledad Jurado Rodríguez
Dª Nuria A. Orellana Cano.
En la ciudad de Málaga, a diecisiete de enero de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
ordinario nº 708/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga, sobre cumplimiento
contractual, seguidos a instancias de Hexa Promociones e Inversiones, S.L.U., representada en el recurso
por el Procurador Don Rafael Rosa Cañadas y defendida por el Letrado Don Enrique España García, contra
Don Demetrio , representado en el recurso por la Procuradora Doña Mª del Mar González Peña y defendido
por el Letrado Don Pedro Portillo Casanova, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga dictó sentencia de fecha 4 de febrero de 2011 en el juicio ordinario nº 708/10 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Procurador Don Rafael Rosa Cañadas, en nombre y representación de HEXA PROMOCIONES E INVERSIONES, S.L.U, contra DON Demetrio , sobre cumplimiento de contrato de compraventa y reclamación de cantidad, debo dictar sentencia con los pronunciamientos siguientes: 1º) Condenar a DON Demetrio a otorgar escritura pública de compraventa respecto del inmueble adquirido mediante contrato de compraventa suscrito el día veintisiete de noviembre de 2.006 y anexo de seis de octubre de 2.008, debiendo cumplir los mismos, abonando a la demandante 19.248 euros pendientes del precio y subrogándose en el préstamo hipotecario de 241.920 euros, o abonar 261.168 euros en caso de no subrogarse en tal préstamo, apercibiéndole que de negarse a ello o de no concurrir a su firma, se suplirá su voluntad rebelde por éste tribunal. 2º) Condenar a DON Demetrio a abonar a HEXA PROMOCIONES E INVERSIONES, S.L.U la cantidad de 9.153,54 euros en concepto de daños y perjuicios, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 3º) Imponer al demandado las costas procesales devengadas. Desestimando la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Doña María del Mar González Peña, en nombre y representación de DON Demetrio contra HEXA PROMOCIONES E INVERSIONES, S.L.U, sobre resolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad, debo dictar sentencia con los pronunciamientos siguientes: 1º) Liberar a HEXA PROMOCIONES E INVERSIONES, S.L.U de los pedimentos formulados en su contra. 2º) Imponer al demandado reconviniente las costas procesales devengadas por dicha demanda reconvencional' (sic).



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Mª Mar González Peña en nombre y representación de D Demetrio , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el veintiuno de Noviembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye doctrina del Tribunal Supremo que los requisitos para la aplicación del art. 1105 CC son la imprevisibilidad y la inevitabilidad, y éstos exigen una prueba cumplida y satisfactiva ( STS 28 Diciembre 1997 y 2 Marzo 2001 ), incumbiendo la carga de la prueba a quien alega la existencia de fuerza mayor ( STS 31 Mayo 1985 , 11 Octubre 1991 , 31 julio 1996 , 29 Diciembre 1998 , 8 noviembre 1999 , 8 febrero 2000 , 10 octubre 2002 y 18 diciembre 2006 , entre otras muchas), debiendo entenderse constituida por un acontecimiento surgido «a posteriori» de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado ( STS 24 de diciembre de 1999 ), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega ( STS 19 de mayo de 1960 , 28 de diciembre de 1997 , 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 marzo 2001 ), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento ( STS 22 de febrero de 2005 ); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa ( STS. 31 de marzo 1995 , 31 de mayo de 1997 , 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito ( STS 2 de enero de 2006 ), debiendo consistir así la fuerza mayor en una fuerza superior a todo control y previsión ( STS 20 julio 2000 ), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico ( STS 4 de julio de 1983 , reiterada en las de 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006 ). Esta jurisprudencia, en su versión casuística, insiste en la exigencia de haber obrado con la diligencia exigible por las circunstancias de cada caso (atención y cuidados requeridos - STS 16 de febrero de 1988 -; diligencia razonable - STS 5 diciembre 1992 -; adecuada -S. 5 de febrero de 1991 y 2 de enero de 2006 -; precisa - STS 31 Marzo 1995 -; debida - STS 28 de marzo de 1994 y 31 mayo 1997 -; necesaria - STS 8 noviembre 1999 -), pues la fuerza mayor, como el caso fortuito, no procede ante un comportamiento negligente con suficiente aportación causal ( STS 18 diciembre 2006 ).



SEGUNDO.- En el caso enjuiciado, frente a la acción de cumplimiento contractual dirigido contra el comprador demandado, por éste se alega en la contestación a la demanda (mas concretado en el recurso) que no existe incumplimiento del contrato por su parte sino un caso de fuerza mayor constituido por la crisis económica que ha producido un cambio esencial en sus circunstancias económicas, que le impiden hacer frente al pago del precio por no haber conseguido financiación bancaria para acceder a un crédito hipotecario, de forma que en marzo de 2008 el BBVA le autorizó la subrogación en el préstamo hipotecario constituido sobre la vivienda objeto de litis a cargo de la vendedora, pero en 2009 ya dicha operación fue denegada por la entidad bancaria. Entrando a resolver sobre esta cuestión, ha de indicarse que si bien la crisis económica y el endurecimiento de las exigencias para conceder préstamos por las entidades bancarias son hechos de notoriedad absoluta y general y, por lo tanto, no son necesarios probar ( artículos 281.4 LEC ), siendo igualmente notorio que la crisis se inició en 2008 y que la economía española entró en recesión en el 4º trimestre del 2008, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, al demandado le correspondía probar, y a ello se circunscribirse el objeto del debate, que esas circunstancias notorias generales repercutieron en la concreta situación económica del comprador de forma que lo imposibilitaron sin culpa por su parte y de forma imprevisible e inevitable para el cumplimiento del contrato, y al respecto nada se ha aprobado y así, por una parte, limitándose el demandado a aportar la declaración del IRPF del ejercicio 2009, se ignora cual fuera su declaración tributaria en el ejercicio de 2006 (año del contrato) o en el 2008 (año en el que, -el 6 de Octubre, 4º trimestre del 2008- se firmó un anexo al primer contrato en el que, a instancia del comprador, se modificaba el inmueble objeto de compra por otro de precio superior), como le correspondía probar fundamentalmente la negativa de la entidad bancaria a que se subrogara en el préstamo hipotecario y las causas de esa negativa, lo que tampoco ha llevado a cabo pues a estos efectos es insuficiente el certificado del BBVA emitido el 29 Diciembre de 2010 aportado en la audiencia previa (f.116) en el que no consta la fecha de la solicitud ni la de la denegación ni las causas de ésta, ignorándose así cual fuera la información que acompañó el comprador a dicha solicitud; en consecuencia, no se ha acreditado por la parte que le correspondía la concurrencia de fuerza mayor como causa exonerativa de responsabilidad civil prevista en el art. 1105 CC . Estas consideraciones hacen que deba desestimarse el recurso pues no cabe analizar el carácter de abusiva de la cláusula novena del contrato que se alega en la demanda porque se trata de una cuestión no alegada en el escrito de contestación a la demanda y porque, en todo caso, ninguna incidencia tiene en esta litis donde la vendedora no insta la resolución del contrato sino su cumplimiento, una de las posibilidades que el artículo 1124 CC concede a la parte cumplidora del mismo.



TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª Mar González Peña en nombre y representación de D Demetrio contra la sentencia dictada el cuatro de Febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga en el Juicio Ordinario nº 708/10, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-