Sentencia Civil Nº 43/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 4476/2013 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 4476/2013

JUICIO ORDINARIO Nº 1504/2011

FALLO: CONFIRMATORIO

S E N T E N C I A Nº 43/2014

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a cinco de marzo de dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 15 de marzo de 2013 recaída en los autos Juicio Ordinario número 1504/2011 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SEVILLA promovidos por DÑA. Custodia , D. Samuel y D. Luis Carlos representados por el Procurador D.MAURICIO GORDILLO CAÑASy defendidos por el Letrado D. FABRICIANO DE PABLOS OŽMULLONY, contra la entidad PROMOCIONES CIMA 10, S.L.representada por el Procurador D.ANGEL ONRUBIA BATURONEy defendido por el Letrado D.ANTONIO JESÚS UCEDA SOSA, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador/ra Sr./Sra Gordillo Cañas en nombre y representación de Dª. Custodia , D. Samuel Y D. Luis Carlos contra PROMOCIONES CIMA 10, S.L, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a éste último de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. Con imposición de costas a la parte actora. '.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DÑA. Custodia , D. Samuel y Luis Carlos que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Para la resolución del recurso partiremos de una serie de hechos admitidos y documentalmente acreditados, cuales son:

El 23 de Octubre de 2.006 Dª Custodia suscribió con Promociones Cima 10 S.L. documento de reserva de un módulo de oficinas y una plaza de aparcamiento situados en el edificio denominado 'Centro de Negocios La Resina' que Cima 10 iba a promover en la parcela de su propiedad 7.2.3 del Plan Parcial del Sector 1.12 de 'la Resina', hoy calle Laguna Dalga nº 4 del Distrito de Villaverde-Madrid. Posteriormente el 27 de Septiembre de 2.007 firmaron el contrato privado de compraventa relativo al módulo 444 y plaza de aparcamiento NUM000 por precio total incluido IVA de 97.104,44 euros.

2. El 13 de Noviembre de 2.006, con relación a la misma promoción D. Samuel firmó con Cima 10 documento de reserva, suscribiendo el 1 de Octubre de 2.007 contrato privado de compraventa, relativo al módulo 404 y a la plaza de garaje NUM001 por precio total de 99.343,47euros , IVA incluido , contrato que fue anulado y sustituido por el de 2 de Febrero de 2.009 relativo a al módulo 503 y plaza de garaje NUM002 , por precio global IVA incluido de 98.891,87 euros.

3. El 19 de Octubre de 2.006 D. Luis Carlos reservó un módulo y una plaza de aparcamiento en igual promoción, firmando contrato de compraventa el 4 de Septiembre de 2.007 que tenía por objeto el módulo 404 y la plaza NUM003 , anulado y sustituido por el de 2 de Febrero de 2.009, relativo al módulo de oficinas 502 y plaza de garaje NUM003 por precio global de 101.015,67 euros incluido el IVA.

4. En los tres contratos se preveía que el pago del precio se llevaría a cabo mediante una entrega inicial en concepto de arras, la aceptación de una serie de recibos domiciliados con vencimientos mensuales y mediante la entrega de un cheque bancario o subrogación en la hipoteca que la promotora iba a constituir sobre las fincas al tiempo de otorgamiento de la escritura pública de compraventa. En ese momento se satisfaría además, mediante cheque bancario, la parte de IVA correspondiente a esa parte del precio.

5. Los tres compradores optaron por subrogarse en la hipoteca y al respecto en los tres contratos se pactaba, por lo que interesa a este procedimiento, que tal opción quedaba supeditada al conocimiento de las condiciones del préstamo hipotecario, momento en el cual los compradores dispondrían de un plazo de quince días para comunicar a la parte vendedora por cualquier medio que dejara constancia su decisión de no subrogación y que si por cualquier causa la entidad bancaria no consintiera la subrogación la parte compradora podría optar entre gestionar directamente la concesión del préstamo con otra entidad, disponiendo para ello de un plazo de 45 días, de forma tal que si en tal plazo no acreditaba tal concesión la vendedora podría resolver el contrato devolviendo a los compradores las cantidades entregadas, deducido el 5% del precio del contrato, excluido el IVA.

6. Los tres compradores entregaron las cantidades pactadas a cuenta del pago del precio, concretamente Dª Custodia 29.244,44 euros, D. Samuel 29.523,87 y D. Luis Carlos 30.487,67. Así mismo abonaron en concepto de mejoras 1.400 euros más IVA cada uno de ellos y en concepto de amueblamiento de los módulos 5.375,73 más IVA, también cada uno de ellos.

Pues bien, sobre la base de tales hechos dichos compradores interpusieron demanda contra la promotora interesando que se declararan resueltos los contratos de compraventa y se les devolvieran las cantidades abonadas con sus intereses legales desde las fechas de las respectivas entregas, argumentando que Cima 10 había incurrido en tres graves incumplimientos que enunciaban al inicio de la demanda , a saber:

- Incumplimiento en cuanto al objeto del contrato por cuanto se pretende entregar, no módulos de oficina, conforme a lo pactado, sino habitaciones para estudiantes.

- Incumplimiento respecto al destino del edificio que pasa a ser Residencia de Estudiantes en lugar de Centro de Negocios.

-Agravamiento de las condiciones de explotación y financiación pactadas, argumentando que pese a haber requerido a Cima 10 y a Caja Madrid, al tiempo de la demanda no conocían las condiciones del préstamo hipotecario, ni la entidad les había comunicado si consentía su subrogación y que ya no es posible beneficiarse de la gestión dentro de un centro de negocios porque se ha hecho una residencia universitaria proponiendo la promotora un contrato de arrendamiento en favor de la entidad Vértice Gestión Hotelera S.L., perteneciente a su grupo, en condiciones leoninas, en el que la arrendataria se asegura la percepción de un precio fijo por la gestión pero la renta se supedita a los beneficios que puedan obtenerse.

A dicha demanda se opuso Cima 10 alegando que no le constaba que para los actores fuera esencial la adquisición de un módulo de oficinas, sino que lo que en realidad pretendían era adquirir un producto de inversión, añadiendo que eran aquellos los responsables en todo caso de obtener la financiación, constándole que en realidad tal financiación se había obtenido y que, en cualquier caso, en la fundamentación jurídica de la demanda no se esgrimía como motivo de resolución cuestión alguna relativa a al préstamo hipotecario.

Por lo demás, sostenía que en el edificio construido se compatibilizan las actividades de centro de negocios y de residencia universitaria, por lo que los módulos se pueden destinar a oficinas dado que cuentan con las licencias administrativas necesarias al efecto, añadiendo que en cualquier caso, los compradores consintieron el uso como residencia universitaria, como lo demuestra el hecho de que abonaran el importe de mejoras y amueblamiento a tal fin, añadiendo que los mismos son libres para aceptar el régimen de gestión que se les propone o gestionar su propiedad directamente como estimen conveniente.

En el acto de la Audiencia Previa surgieron discrepancias a la hora de fijar los hechos controvertidos, porque la actora indicaba que se concretaban a la procedencia de la resolución por cambio de objeto, el incumplimiento relativo a la financiación y al plazo de entrega, a lo que se opuso la demandada que decía que la única cuestión controvertida era si la utilización del edificio, no solo como centro de negocios, sino también como residencia universitaria, podría determinar la resolución del contrato, indicando que la cuestión de la financiación no se analizaba como causa resolutoria en la fundamentación jurídica de la demanda, que no aludía desde luego al plazo de entrega. Ante tal discrepancia la Juez de Primera Instancia fijo como cuestión objeto de controversia la posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento del comprador consistente en cambio de objeto, cosa que ninguna de las partes recurrió y que determinó entre otras cosas que a la demandada no se le admitiera la prueba tendente a acreditar que, como refirió en su contestación, los actores habían conseguido financiación de Caja Madrid, extremo sobre el que ninguna alegación complementaria hizo la parte actora.

Pues bien, la sentencia desestima íntegramente la demanda porque considera que en el edificio se compatibilizan los usos de residencia universitaria y de centro de negocios y que en cualquier caso los actores han conocido y consentido el cambio de uso, aludiendo brevemente a la cuestión relativa a la financiación indicando: 'En cuanto a la hipoteca y subrogación carece de relevancia a los efectos del incumplimiento atribuida a la vendedora a tenor del texto de la estipulación que lo contempla y la propia fundamentación de la resolución instada en la demanda'.

Contra dicha sentencia se alza la representación de los actores interponiendo recurso de apelación en el que denuncia error en la valoración de la prueba porque, a su juicio, de la practicada en autos se deduce la concurrencia de las tres causas de resolución a que aludía en su demanda e infracción de las normas y garantías procesales por no habérsele admitido la prueba de interrogatorio, la testifical de otro comprador y la testifical pericial propuestas en la Audiencia Previa.

Al recurso se opone la parte demandada que considera la sentencia plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso no puede tener favorable acogida y al respecto hemos de remitirnos a los autos dictados en este rollo con fechas 23 de Julio y 26 de Septiembre de 2.013, en los que se explicaba que la prueba de interrogatorio de la parte demandada no se consideraba necesaria, el testigo propuesto carecía de las suficientes dotes de imparcialidad, ya que era otro comprador que ha interpuesto contra Cima 10 demanda en los mismos términos que la que encabeza los presentes autos y que la testifical pericial pretendida venía a suplir una pericial no propuesta en tiempo y forma, que causaría grave indefensión a la parte contraria.

TERCERO.-Igual suerte adversa ha de correr el primer motivo invocado.

Como indica la TS de 12 de diciembre de 2011 (ROJ: STS 8282/2011) Recurso: 841/2008 | Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA, transcribiendo la anterior del mismo Tribunal de 16 de noviembre de 2000 'es doctrina reiterada de esta Sala... la que declara que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o ' aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil '.

Ciertamente los actores compraron módulos de oficinas dentro de un edificio que se decía se iba a destinar a centro de negocios y en el que la demandada reconoce que se desarrolla también una actividad de residencia universitaria, pero en absoluto se demuestra que tales módulos no puedan destinarse al uso pactado, de hecho se hace publicidad en internet del edificio como centro de negocios y como residencia universitaria, incluso en la publicidad relativa a este último uso aportada como documento 19 de la demanda, se dice que el proyecto va dirigido a estudiantes, profesores y profesionales que estudian y trabajan en el ámbito de la universidad a los que se les ofrece un lugar en el que tendrán todas las necesidades cubiertas para vivir de manera independiente y donde además podrán desarrollar sus estudios o crear su propio centro de trabajo, añadiendo que la residencia Vértice pretende ser un lugar de encuentro entre el Mundo Universitario y la Empresa, ya que además de ofrecer un servicio de alojamiento con habitaciones/apartamentos, se da al estudiante o profesional la posibilidad de alquilar una oficina en el mismo edificio para desarrollar su proyecto profesional, presentando la idea como punta de lanza en un nuevo proyecto a futuro que busca unir en un mismo espacio Universidad y Empresa.

No se prueba por los actores que los módulos que adquirieron no puedan destinarse a oficinas, de hecho cuentan con licencia para tal uso, ni que el edificio adolezca de los servicios necesarios para considerarlo Centro de Negocios, sin que al efecto hubiera tenido virtualidad la testifical de quien litiga contra la demandada en otro procedimiento manteniendo la misma pretensión que los aquí actores.

Así las cosas no puede considerarse que nos encontremos ante un supuesto de aliud pro alio puesto que no consta acreditada la inhabilidad de la cosa al uso pactado.

Pero es que, es más, aunque se admitiera lo contrario a efectos puramente dialécticos, de la documental aportada por la propia parte actora y de las manifestaciones que vierte en su demanda, se deduce que, como indica con pleno acierto la Juzgadora de instancia, consintieron la posibilidad de que en el edificio se desarrollara la actividad de residencia universitaria e incluso de que sus módulos se destinaran a tal uso, pues se reconoce que en Julio de 2.010, dentro del criterio de puesta en marcha para dar versatilidad a los locales de oficina, la demandada les remitió una comunicación indicando las reformas que, según ella, habían de acometerse en los módulos para dar la posibilidad de uso a hospedaje, para efectuar las cuales habrían de abonarse 1000 euros más IVA que ellos hicieron efectivos y que el 20 de Octubre de 2.010 les remitió una carta en la que literalmente les decía que 'se ha completado el contenido y el precio del amueblamiento de su/s módulo/s del Centro de Negocios La Resina, para la adecuación al uso de Residencia Universitaria, que incluye equipamiento de zonas comunes tales como, sala de estudio, sala de informática, sala de estar, gimnasio, lavandería y mantenimiento', indicando el precio de tal amueblamiento, que ellos, sin protesta alguna, hicieron igualmente efectivo, actos ambos concluyentes de que se consintió el uso de hospedaje y el amueblamiento de los módulos que compraron para ser usados como habitación de residencia universitaria, por lo que mal puede sostenerse sin ir contra los propios actos que el cambio de uso frustra las pretensiones negociales de los compradores y debe dar lugar a la resolución de los contratos. Asi el T.S en sentencia de 21 de diciembre de 2012 ( ROJ: STS 8868/2012) Recurso: 1480/2009 | Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ mantiene que no hubo aliud pro alio, en un supuesto en el que el comprador 'compró un terreno con una serie de dificultades y problemas, los cuales llegaron al extremo de no poder construir; pero esta contingencia la había asumido. La interpretación correcta del anexo aclaratorio, tal como ha hecho la Audiencia Provincial y hace esta Sala, lleva a la conclusión de que el comprador sabía lo que compraba y al precio que lo hacía, además de ser un profesional en esta función, y no puede alegar que le dieron una cosa por otra ( aliud pro alio) cuando acepta y asume expresamente unos problemas que terminaron con sendas sentencias que le fueron adversas'. En nuestro caso aunque en principio se compra un módulo de oficinas dentro de un Centro de Negocios y luego se introduce un cambio utilizándose también el edificio como Residencia Universitaria, el cambio fue conocido y consentido por actos concluyentes por los compradores que no pueden pretender la resolución por tal motivo.

Los otros dos motivos en los que pretenden los actores fundar su recurso quedaron al margen del procedimiento puesto que la Juez de Primera Instancia fijó como único extremo controvertido el que acabamos de analizar, sin que la parte actora lo recurriera. De hecho, dicha parte ni siquiera intentó que se incluyera como objeto de discusión la cuestión relativa al cambio de las condiciones de explotación y cuando la Juez omitió el tema relativo a la financiación no recurrió consintiendo la exclusión de tal extremo que determinó incluso la inadmisión de la prueba propuesta de contrario tendente a demostrar que los actores habían conseguido financiación.

Ello no obstante, ninguno de tales motivos hubiera podido dar lugar a la resolución pretendida. En cuanto a la financiación, porque no se discutió vía alegación complementaria, la afirmación contenida en la contestación a la demanda de que Dª Custodia gestionó directamente su operación financiera con la oficina de Badajoz de Caja Madrid, a D. Samuel le fue aprobada la operación por la oficina de Sevilla de la misma entidad, al igual que al Sr. Luis Carlos y porque, en todo caso, ellos eran los obligados a gestionar la financiación y no acreditan que hayan solicitado información sobre las condiciones de la financiación a Caja Madrid y la misma se la haya negado, lo cual, lleva a concluir que, de ser cierto que no conocen tales condiciones ni si su operación ha sido aprobada, es por falta de actividad por su parte que denotaría una dejadez demostrativa de su falta de interés por culminar la operación.

En cuanto al cambio que se dice del sistema de explotación no consta en los contratos que se fijara un régimen concreto al efecto y resulta patente que no existe óbice alguno a que ellos puedan gestionar directamente el uso de los módulos adquiridos utilizándolos o cediendo su uso directamente a terceros bien como oficina o como alojamiento para estudiantes.

Así las cosas el recurso ha de ser desestimado en su integridad confirmándose la sentencia dictada en primera instancia.

CUARTO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Custodia , D. Samuel y D. Luis Carlos contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sevilla , en el juicio ordinario núm. 1504/11 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 4476 13.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución y oficio remisorio a sus efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.