Sentencia Civil Nº 43/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 35/2014 de 26 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.06.2-12/000433

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2012/0000433

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 35/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 58/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES LEGARRETA SL

Procurador/a/ Prokuradorea:CRISTINA SMITH APALATEGUI

Abogado/a / Abokatua: JOSE ANDRES MARTINEZ FERNANDEZ

Recurrido/a / Errekurritua: SAINT GOBAIN DISTRIBUCION CONSTRUCCION S.L ARBIOTXAN S.L , Almudena y Belarmino

Procurador/a / Prokuradorea: ICIAR ARCOCHA TORRES, BEATRIZ OTERO MENDIGUREN y BEATRIZ OTERO MENDIGUREN

Abogado/a/ Abokatua: LEONARDO MARIA ANDREU URIBARRI, MARIA JESUS PEREDA CHAVARRI y MARIA JESUS PEREDA CHAVARRI

S E N T E N C I A Nº 43/2014

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA) a veintiseis de febrero de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 58/2012, procedentes de la UPAD DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GETXOy seguidos entre partes como apelante CONSTRUCCIONES LEGARRETA, S.L., representada por la Procuradora Sra. Smith Apalategui y dirigido por el Letrado D. José A. Martinez Fernández y como apelados D. Belarmino -Impugnante- representado por la Procuradora Sra. Otero Mendiguren y dirigido por la Letrada Sra. Pereda Chavarri; SAINT GOBAIN DISTRIBUCION CONSTRUCCION, S.L.-antes Arbiotxan, S.L., representado por la Procuradora Sra. Arcocha Torres y dirigido por el Letrado Sr. Andreu Uribarri y Dª Almudena , representada por la Procuradora Sra. Otero Mendiguran y dirigida por la Letrada Sra. Pereda Chavarri.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 14 de junio de 2013 es del tenor literal siguiente: ' FALLO1.- Con estimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Otero en nombre y representación de D. Belarmino y Dª Almudena contra la mercantil Construcciones Legarreta, S.L., condeno a esta demandada a que proceda a la sustitución de la piedra ornamental de fachada de la vivienda unifamiliar sita en DIRECCION000 , NUM000 de Berango objeto de contrato de compraventa entre las partes en 28 de diciembre de 2007, y la reposición de piedra idónea al fin de revestimiento ornamental exterior de la fachada, así como reparación y limpieza de los desperfectos - suciedad por herrumbre- que dicho material ha producido, con condena de dicha demandada al abono de costas procesales devengadas en la presente instancia.

2.- Absuelvo a Saint Gobain Distribución Construccion S.L. de la pretensión deducida contra ésta en el presente pleito; con imposición a la demandada Construcciones Legarreta, S.L., de condena en las costas a instancia de ésta'.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Construcciones Legarreta, S.L. se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de impugnación D. Belarmino y de oposición Saint Gobain Distribución Construcción, S.L., no realizando alegaciones Dª Almudena . Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rolloal que correspondió el número 35/2014de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Que con fecha 17 de febrero de 2014 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 25 de febrero de 2014.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante se alza contra la sentencia de instancia por cuanto estima que la responsabilidad que la misma le imputa debe ser aplicada a la entidad suministradora del material, codemandada absuelta y, en su caso, solicita la estimación de la demanda frente a ambos de forma solidaria.

La contraparte codemandada se opone al recurso así como la actora, si bien esta impugna la sentencia caso de que se estimase el recurso absolviendo a la apelante, solicita se condene en todo caso, así mismo, y de forma solidaria a la entidad suministradora, codemandada.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia fundamenta lo siguiente 'Ha quedado acreditada, admitida y no discutida la existencia de deficiencias en la piedra ornamental de la fachada, en forma de efluorescencias y herrumbre, derivada de oxidación del material natural -no tratado- de pizarra de la piedra colocada, siendo la cuestión litigiosa la pretensión de la demandada Construcciones Legarreta de que dicho defecto es imputable al suministrador, quien remitió material deficiente o inidóneo. De la prueba practicada se revela que el material, siendo inidóneo para la concreta ubicación de revestimiento exterior de dicha fachada -con sus concretas características de orientación, localización, pluviosidad o las que procedan- no es, por contra, deficiente como tal, puesto que no se objeta incumplimiento de sus especificaciones técnicas que han de constar -y su elección es responsabilidad de distinto agente interviniente en el proceso constructivo-, y como piedra natural existe la posibilidad de que en su composición exista material férrico que con la lluvia produzca dicho efecto. Ello, por una parte, no lo hace inidóneo para la venta, pues tendrá el uso que se quiera dar por el adquirente -no sólo interior, o exterior en determinado marco sino incluso, previo pacto y conocimiento de su evolución, en la localización que convenga al criterio de dicho adquirente, cuestion que es ajena al suministrador-; pero es que, además, adquirido el material -piedra natural, como se reitera, conforme las especificaciones técnicas que pueden comprobarse y exigirse al vendedor-, será otro distinto agente de la edificación y no el suministrador en ausencia como se dice de defecto técnico, quien se ocupe de realizar las pruebas oportunas de idoneidad o adecuación al fin pretendido, por lo que el error de elección en el ámbito de responsabilidad por tal elección-, no provocado por actuación del suministrador, ha de ser asumido por el promotor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Ordenacion de Edificación (LOE ) en su correlato a los preceptos del código civil determinantes de la responsabilidad indemnizatoria contractual.', y tal fundamentación ha de ser compartida, por cuanto el hecho de que por parte de la suministradora se conociese el lugar de ubicación, o que el suministro de tal material solo se haya efectuado a la entidad apelante y no a otras empresas, carece de relevancia a los efectos de pretender exonerarse de la responsabilidad que incumbe a la dirección de obra y a la promotora en cuanto a la elección de los materiales y, a mayor abundamiento, el hecho de que no se contase con la ficha técnica del material corrobora la falta de diligencia de la apelante, que elige el material para instalarlo a un tercero sin verificar, pese al conocimiento del lugar de su ubicación, la idoneidad de dicho material para dicha ubicación, ya que como recoge la sentencia de instancia el material no es deficiente, sino que se convierte en tal respecto del lugar donde se iba a colocar. Por otro lado, el hecho de que por la suministradora se acudiese a la vivienda para reparar los defectos no conlleva 'per se', que asumiese la responsabilidad en tales defectos ya que dichos defectos responden al lugar donde se colocó el material, y si se responde acudiendo a los efectos de intentar solventar los defectos, tal y como alega la contraparte, ello bien puede responder a la política comercial de la suministradora. De las pruebas testificales y declaraciones prestadas en el acto del juicio se acredita que la elección no fue sino de la parte apelante junto con el aparejador, sin que en ningún momento se haya acreditado que por parte de la codemandada se ofertase el material y se aconsejase como idóneo para el fin al que iba a ser destinado. En este caso nos encontramos con una suministradora ajena al proceso de construcción en concreto que atiende al pedido que por la promotora se le realiza, y la cita de las sentencias que al respecto de la obligación de la suministradora de entregar la oportuna información sobre las características del producto, señalar que ante la inexistencia de la ficha técnica, como recoge igualmente la sentencia, debió, antes de verificar la compra, proceder a la comprobación de la idoneidad del material elegido, se insiste, no ofertado.

Por todo ello se ha de desestimar el recurso y por ello la impugnación en los términos solicitados.

TERCERO.-En cuanto a las costas respecto del recurso de apelación se imponen a la parte apelante, sin que proceda toda vez el sentido de la pretensión de la impugnación efectuar expresa declaración en cuanto a las causadas por mor de la misma, arts. 394 y 398 LEC .

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y partinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación, e impugnación formulados por la representación de CONSTRUCCIONES LEGARRETA, S.L. y de D. Belarmino frente a la sentencia de fecha 14 de junio de 2013 dictada por la UPAD de Primera Instancia nº 5 de Getxo en autos de Procedimiento Ordinario nº 58/2012. Debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada causadas por mor del recurso de apelación y sin expresa declaración en cuanto a las de la impugnación.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interéscasacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 003514. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme, devuelvánse las actuaciones al Juzgado de Procedencia, junto con testimonio de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.