Sentencia Civil Nº 43/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 30/2015 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00043/2015

S E N T E N C I A Nº 43/15

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D.Jose Antonio Soto Jove Fernandez

MAGISTRADOS

D.Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a veinte de Febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000147 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000030 /2015, en los que aparece como parte apelante, CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ANGELES PEREZ- PEÑA DEL LLANO, asistido por el Letrado D. IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ, y como parte apelada, Cecilia , Sixto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ, asistido por el Letrado D. LORENA DUQUE GALAN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado Mercantil núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 27 de Octubre de 2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Sixto Y Cecilia , frente a CAJA RURAL DE ASTURIAS se declara la nulidad de la cláusula objeto de impugnación contenida en la escritura de 28 de marzo de 2008 en cuanto incluye la cláusula suelo de 3%y se condena a la demandada al abono de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha del otorgamiento mas aquellas que por aplicación de la cláusula declarada nula se devenguen durante la tramitación del procedimiento. Se imponen las costas a la parte demandada.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.-Se señalo para deliberación votación y fallo el día 18 de Febrero de 2015, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. MAGISTRADO DON Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que estima en su totalidad la demanda que plantea la representación de D. Sixto y Dª Cecilia frente a la mercantil CAJA RURAL DE ASTURIAS COOPERATIVA DE CRÉDITO es impugnada por dicha entidad.

Son motivos de su impugnación: La consideración del suelo como parte del precio, lo que impide considerar que se produzca una falta de equilibrio económico; Error en la valoración de la prueba al haber existido negociación y, consiguientemente, transparencia; y Vulneración de lo establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 acerca de la irretroactividad en cualquier caso de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

SEGUNDO.-De nuevo se trata de una cláusula suelo en la escritura pública que firmaron los litigantes el 28 de marzo de 2.008, de compraventa de una vivienda, subrogación, ampliación y novación de un préstamo hipotecario otorgado para cubrir dicha operación (folios 17 a 40).

El primer motivo del recurso exige traer algunos de los apartados de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2.013 , dictada al resolver una acción colectiva en reclamación de la nulidad de las cláusulas suelos contenidas en contratos de préstamos hipotecarios suscritos con diversas entidades bancarias. En concreto en el apartado 196 se señala: 'De lo expuesto cabe concluir: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio'; y en el 197: 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

En cuanto a que ello impide considerar la falta de equilibrio económico entre los contratantes, sin perjuicio de que ciertamente en la sentencia que se discute puede leerse: 'resulta patente la existencia de un desequilibrio importante entre las prestaciones de ambas partes contratantes' (en concreto en el fundamento de derecho tercero), en la valoración de la cláusula en cuestión, es el control de transparencia en el que más se incide, examinando la prueba ofrecida por cada una de las partes y, en particular la ausencia de documentos por la entidad en estos momentos apelante que ni alegó la existencia de oferta vinculante, de conformidad con la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 que, conforme con el apartado 198 de la misma sentencia del Tribunal Supremo, y con sus mismos términos: 'regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja'.

De este modo, el motivo esencial desde el punto de vista del fondo de lo discutido es el control de transparencia, requisito indispensable para conocer la información ofrecida y el cumplimiento del conjunto de requisitos necesarios para enjuiciar las condiciones generales de la contratación y su validez o nulidad.

TERCERO.-No puede olvidarse que la escritura en cuestión incluye la cláusula litigiosa dentro del apartado CUARTOcon el título ' Novación modificativa del préstamo con garantía hipotecaria', y en el que a lo largo de nueve páginas se recoge la Definición del tipo interés aplicable'(destacado con negrita), los 'Límites máximo y mínimo del tipo de interés', sin relevancia alguna ni por medio de negrita o subrayado, Interés fijo inicial, cinco diferentes tipos de comisiones, tipo de demora, tipo de interés anual equivalente e intereses de demora. Evidentemente, ni la redacción es suficientemente clara ni permite concluir en forma alguna que los prestatarios hayan sido informados de la relevancia que la cláusula suelo - techo desempeña en el conjunto del contrato.

Si este conjunto de circunstancias no fuera suficiente para concluir la nulidad de dicha cláusula, una última cuestión sería la relativa a que los intereses pactados eran variables, con una concreción de fijos durante las doce primeras mensualidades, a un tipo del 5Ž10%, y que comenzarían a aplicarse el 27 de marzo del año 2.009. Pues bien, si dichos intereses se convierten en fijos en perjuicio del consumidor, como tiene señalado el Tribunal Supremo en auto de aclaración de la sentencia del 9 de mayo de 2.013 , fechado el 3 de junio siguiente, la nulidad se impondría.

El interés de referencia se fijaba en la escritura en el euríbor, al que debía añadirse un 0Ž75%. Pues bien, en marzo de 2.009 (momento en que comenzaba a aplicarse el interés variable), el euríbor se encontraba en 1Ž324%, y su oscilación en la anualidad siguiente, es decir hasta febrero de 2.010, fue la siguiente: 0Ž981, 0Ž773, 0Ž882, 0Ž470, 0Ž354, 0Ž341, 0Ž350, 0Ž357. 0Ž379, 0Ž369 y 0Ž347%. Como consecuencia de adicionar el 0Ž75% el resultado fue que durante todo este tiempo los intereses aplicables tuvieron un máximo de 2Ž074 en el mes inicial, y alcanzó el mínimo en agosto con el 1Ž054%. Puesto que en ninguna de dichas mensualidades llegó a alcanzar de nuevo el 2%, es manifiesto que el suelo fijado y que era del 3% se convirtió en fijo, como consecuencia de lo cual 'constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito', con palabras del auto anteriormente reseñado.

Se rechaza de este modo el segundo motivo del recurso.

CUARTO.-Por fin, impugna también el recurso la retroactividad que se da a la nulidad de la cláusula y, consiguientemente, condena a la entidad prestamista a reintegrar las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de la aplicación de la misma.

Es una cuestión ya resuelta por diversas sentencias de esta misma Sección, por ejemplo por las dictadas el 7 de noviembre de 2.014 , a cuyos argumentos deberá volverse.

La sentencia, en el apartado décimo de su parte dispositiva establecía lo siguiente: 'Décimo: No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'. Con apoyo en esta afirmación se pretende que crea doctrina jurisprudencial, y destaca algunas resoluciones de distintas Audiencias Provinciales que así lo han sostenido, como, entre otras de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 7 de julio de 2.014; de la de León, Sección 1ª, de 5 de junio de 2.014; de la de Alicante, Sección 8ª, de 4 de junio de 2.014; de la de Vizcaya, Sección 4ª, de 30 de mayo de 2.014; de Ourense, Sección 1ª, de 22 de mayo de 2.014. Sin embargo, otras no lo aceptan debido a la diversa naturaleza de las acciones colectivas allí resueltas y las individuales de este otro tipo de procedimientos, así como a través del análisis de las circunstancias que concurrían en el supuesto resuelto por aquella sentencia y en el concreto de cada uno de los procedimientos en cuestión ( sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén, de 23 de junio de 2.014 ; de Murcia, Sección 4ª, de 8 de mayo de 2.014 ; de Albacete, Sección 1ª, de 23 de abril de 2.014 ; de Oviedo, Sección 5ª, de 28 de marzo de 2.014 ; o de Oviedo, Sección 4ª, de 8 de Mayo de 2.014 ). Siguiendo este criterio, no puede olvidarse que la doctrina jurisprudencial siempre ha declarado el efecto retroactivo de la declaración de nulidad con apoyo en el artículo 1.303 del Código Civil (CC ) como efecto propio nacido de la ley que no exige petición expresa ( S. TS 22-11-2.005 ), ratificándolo la sentencia de 13-3-2.012 . Cierto es que en algunas resoluciones el propio Tribunal ha señalado la no retroacción (como ejemplo las sentencias de 29-2-2.009 , la de 15-1-2.010 o la de 13-3-2.012 ), pero no puede olvidarse que en todas ellas lo que no se había producido era un desequilibrio económico, al tratarse de prestaciones de tracto sucesivo o continuas o cuando la restitución es imposible, ya que el efecto del artículo 1.303 parece aplicable a supuestos de contratos bilaterales de prestación única y en los que las dos partes hayan cumplido, pues es en ellos donde se puede producir el supuesto de enriquecimiento injusto. Esa es la consecuencia del contrato de préstamo en la que la aplicación de una cláusula que se considera abusiva ha determinado el desembolso de cantidades correspondientes a la aplicación de la misma que lo único que produce es ese enriquecimiento injusto que debe restablecerse declarando la retroactividad a que se refiere el precepto reseñado.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 4ª, de 8 de mayo de 2.014 , dice: 'no existen razones en este caso para no aplicar la retroactividad, sin que ello suponga contradecir la doctrina de la reseñada sentencia, por cuanto ésta no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la regla general de la retroactividad al tratarse de la acción colectiva de cesación (que se eliminasen las cláusulas suelos de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandas y no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de prestaciones, y haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones incluso ya precluidos' (con palabras tomadas de la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 27 de marzo de 2.014 . Y termina señalando: 'siendo por tanto la regla general la de la retroactividad, tal y como claramente establece el art. 1.303 al imponer el deber de restitución de las prestaciones habidas en virtud del contrato, no concurriendo en el caso las razones expresadas en la referida ST del Pleno, y que justifican acoger el criterio excepcional por razones de seguridad jurídica y para evitar el enriquecimiento injusto'. Por su parte, la también de esta Audiencia Provincial, de la Sección 5ª, de fecha 28 de marzo de 2.014, dice entre otras cosas: 'La sentencia de 9-5-13, después de advertir que la retroacción no puede ni debe aplicarse al margen del caso, analiza éste y establece las premisas por las que debe entenderse que no procede la declaración de retroacción. Son once y ninguna de ellas, a juicio de este Tribunal, afronta directamente el presupuesto del enriquecimiento injusto, que es el fundamento del efecto retroactivo. Sólo mediatamente puede entenderse que guardan relación con él la declaración de intrínseca licitud de este tipo de cláusulas y que, según el IBE, la finalidad de su introducción por las entidades bancarias responde a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (los préstamos) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones (premisas B y H), pero, claro, dichas razones pueden explicar el comportamiento del predisponente, pero no en nada afectan ni tienen que ver con el enriquecimiento injusto que dentro de la relación y respecto del adherente pudieran haber generado, cuanto más que dichas premisas ignoran otros intereses económicos también a considerar, cuales son los del adherente o consumidor. Y si esto es así, en suma, se encuentra este Tribunal en la tesitura de seguir el precedente de la sentencia de 9-5-13 o el de la propia doctrina del Tribunal que justifica la retroacción en la finalidad de evitar el enriquecimiento injusto de un contrato a costa del otro, y se opta por lo segundo, en cuanto que, analizadas las circunstancias, no se aprecia ninguna que obligue a paliar los efectos absolutos de la declaración de retroacción que dispone el art. 1.303 CC con carácter general'.

Se desestima de este modo el último de los motivos, haciéndose necesaria la confirmación de la sentencia impugnada.

QUINTO.-El rechazo del recurso, si bien determinaría la imposición de las costas causadas con aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no parece excesivamente convincente una vez que se tiene en cuenta los criterios diversos sobre algunos de los aspectos que han sido analizados, como por ejemplo la cuestión de la irretroactividad declarada en la sentencia citada del Supremo..

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C., contra la sentencia de 27 de Octubre de 2014, dictada por el Juzgado Mercantil número 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 147/14, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLAsin imposición de costas en esta alzada.

Dese el desti nolegal al Depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.