Sentencia Civil Nº 43/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 467/2014 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00043/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 467/14

En OVIEDO, a dieciséis de Febrero de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº43/15

En el Rollo de apelación núm.467/14, dimanante de los autos de juicio civil modificación de medidas supuesto contencioso, que con el número 446/13, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Langreo, siendo apelante DON Carlos María , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Isart García y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Díaz Roces; y como partes apeladas DOÑA Emma , demandada en primera instancia y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Langreo, dictó sentencia en fecha 3-09-14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rivas del Fresno, en nombre de Don Carlos María contra Doña Emma .

Acuerdo modificar el Convenio Regulador aprobado por Sentencia dictada en este Juzgado el 27 de mayo de 2.010 en el procedimiento de familia con nº 250/10, en el único punto de ampliar el régimen de visitas establecido a favor del padre Don Carlos María .

Don Carlos María tendrá derecho a tener consigo a su hija, además de en los días fijados en el Convenio Regulador, los martes desde las 16:30 horas, o desde la salida hasta las 20:00 horas. El cumplimiento del régimen de visitas los martes se llevará a cabo y se cumplirá en los términos establecidos en el Convenio Regulador.

No ha lugar a declarar la extinción compensatoria establecida a favor de Doña Emma , y a cargo de Don Carlos María , en el Convenio Regulador aprobado por Sentencia dictada en este Juzgado el 27 de mayo de 2.010 en el procedimiento de familia con nº 250/10

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en este Primera Instancia. Cada parte deberá pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante. En fecha 12-01-15, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:

'PRIMERO.- La L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.

Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.

Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C .; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.

La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, en los que podrán incorporarse en la vista o el juicio los creados, conocidos u obtenidos entre la audiencia previa y la propia vista o el juicio.

Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.

SEGUNDO.- Parecería lógico pensar que ese momento final para la presentación de documentos en la primera instancia debería servir igualmente de cierre para la fase de recurso, máxime si tenemos en cuenta la función revisora que la misma tiene asignada; sin embargo el artículo 460 de la L.E.C . se separa de tales antecedentes y, por más que someta la aportación documental a la doble condición que se encuentren en algunos de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, permite que se presenten por primera vez en esta fase de recurso aquellos elementos de prueba que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

La referencia del artículo 460.2.3ª a la posibilidad de pedir prueba sobre hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia entraña una novedad procesal poco conciliable con el artículo 286 de la LEC regulador del escrito de ampliación de hechos, en tanto que dicho precepto marca el inicio del plazo para dictar sentencia como barrera infranqueable para la incorporación al debate de hechos acaecidos durante el proceso, y más aún con el 413, que prohíbe tener en cuenta en sentencia las innovaciones que durante la pendencia del proceso hayan podido introducirse en la situación de las personas o en el estado de las cosas.

En todo caso esa aparente antinomia habrá de ser salvada atendiendo al principio hermeneútico de que la norma especial deroga la general y, aceptada por tanto la posibilidad de incorporar hechos nuevos incluso en fase de recurso, descartaremos que los mismos tengan que ser demostrados por cualquiera de los medios de prueba previstos en la LEC, exceptuando precisamente la de documentos, por mucho que la aportación de documentos sea regulada en el apartado primero y la prueba del hecho sobrevenido se someta al apartado primero, máxime cuando este indica que se admitirán en esta fase los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, cual sucede necesariamente con el documento acreditativo de la innovación, que por definición será posterior, o en el mejor de los casos coetáneo a esta.

TERCERO.- El documento aportado por la parte apelante es de fecha posterior y se refiere a hecho sobrevenido que incide en lo que se constituyó como causa de pedir en la demanda y contestación; es por ello que puede ser examinado en vía de recurso y por consiguiente se admite su unión a los autos para ser valorado en sentencia.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.-Se admite la prueba de documentos propuesta por la representación procesal de D. Carlos María en su escrito de interposición de recurso.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10-02-15.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 91 y 94 del CC . ampliando el régimen de visitas entre la menor y el progenitor no custodio, rechazando por el contrario la pretensión de que se extinguiera la pensión compensatoria reconocida al otro consorte al reputar que no se había probado la modificación sustancial de las circunstancias económicas de uno y otro, ni la desaparición del desequilibrio económico entre ambos. Interpone recurso el demandante por error en la valoración de la prueba insistiendo en que había venido a peor fortuna pues en su nuevo empleo cobraba aproximadamente la mitad de lo que cobraba al tiempo del divorcio, mientras que por el contrario la demandada se había incorporado plenamente al mercado de trabajo; y en segundo lugar reitera la petición de guarda y custodia compartida haciéndose eco de la línea jurisprudencial dominante en los últimos tiempos.

SEGUNDO.-Es doctrina absolutamente consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d.) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.

Pues bien, en lo que se refiere a la situación económica del demandante consta que efectivamente perdió el empleo que tenía en promotora Cadenas, pero ha estado cubierto por la prestación de desempleo hasta que ha sido contratado nuevamente por otra empresa; ignoramos la remuneración que recibía de la promotora antes mentada habiendo manifestado el actor que en los tiempos de mayor actividad de la empresa percibía un promedio de mil seiscientos euros mensuales, incluyendo la gratificación por horas extraordinarias, mientras que cuando realizaba la jornada ordinaria su salario importaba unos mil doscientos euros; debe advertirse que, con arreglo al artículo 316 de la LEC , el interrogatorio de parte únicamente permite tener por probados por esta vía aquellos hechos en los que hubiera intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le fuera enteramente perjudicial; nada cabe objetar en relación a ese primer extremo, pero sí en cuanto al segundo porque el hipotético empeoramiento de fortuna es hecho que procesalmente favorece la pretensión extintiva que deduce quien lo invoca.

Siguiendo con este capítulo, la prueba de documentos evidencia que la prestación de desempleo suponía un líquido de mil ochenta y cinco euros, y aunque se ha aportado a los autos el contrato de trabajo que le une a un nuevo empresario, resulta que el documento en cuestión se remite al convenio, que no obra en autos, y el trabajador tampoco ha aportado la nómina correspondiente, de manera que, a la postre, no podemos confirmar que el salario actual sea el que menciona el interesado; así las cosas debe decirse que la debilidad de la prueba practicada a este respecto solo puede perjudicar a aquel que alegaba la alteración sustancial de circunstancias por empeoramiento de fortuna, cuanto más que es quien tenía en su mano los medios probatorios que podrían haberlo acreditado.

En el lado opuesto debe ponderarse que el convenio no afirmaba que la demandada careciera de toda ocupación, más bien al contrario lo exiguo de la pensión compensatoria sugiere precisamente lo contrario pues es obvio que con cincuenta euros no podría sufragar sus necesidades vitales más elementales; de hecho el demandado ha reconocido expresamente que su esposa trabajaba de forma discontinua e irregular porque quienes le ofrecían trabajo no seguían el procedimiento reglado de darle de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social; y también ha hecho lo propio con lo parco de la remuneración de su consorte durante el matrimonio, cifrándolo en un promedio de unos trescientos euros mensuales.

El pequeño incremento reconocido de adverso al confesar la ahora apelada que en la actualidad podía ganar aproximadamente unos quinientos euros debe ser matizado con la circunstancia de la ausencia de todo ingreso durante los periodos de desempleo o incapacidad para el trabajo; a título de simple ejemplo constatamos que sucedía así a la fecha del juicio por estar recuperándose la apelada de una intervención en un pié, y todo ello en conjunto nos llevará a confirmar que el desequilibrio subsiste y en parecidos términos, por lo que se desestima este primer pedimento del recurso.

TERCERO.-Entrando en la petición de guarda y custodia compartida debe advertirse de plano que, aunque la STS de 29 de abril de 2013 declare que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea', y continúe luego aseverando que 'el interés del menor exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel', el Alto Tribunal también ha cuidado muy mucho de advertir que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan apriorísticamente el interés del menor, de manera que serán las circunstancias concurrentes las que, caso por caso, evidencien si la fórmula discutida es efectivamente más beneficiosa para los hijos que la alternativa de la custodia por un solo progenitor.

Hecha esa primera salvedad, convendrá tener presente que las sentencias sobre medidas definitivas también provocan el efecto de cosa juzgada que, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, 'entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza' ( sentencias del TS de 5 de octubre de 1.983 y 7 de octubre de 1.997 )

Por ello el criterio doctrinal en que pretende sustentarse el recurso será inocuo en el procedimiento que nos ocupa si previamente no se ha acreditado el cambio sustancial de circunstancias que permita salvar el efecto de la cosa juzgada, bien entendido que en este campo de las relaciones personales entre los progenitores e hijos la valoración de la prueba debe ser flexible y estar especialmente atenta a la evolución seguida hasta la fecha ponderando si las medidas adoptadas en el proceso anterior han servido al objetivo de mantener el sano vínculo entre aquellos o por el contrario este se ha debilitado, indagando en su caso las causas y corrigiendo en la medida de lo posible sus efectos, a fin de hacer prevalecer el siempre preponderante interés del menor.

Pues bien, en el proceso enjuiciado se ha constatado que quien se había ocupado primordialmente del cuidado de la menor durante el matrimonio y constituía su punto de referencia principal había sido la parte ahora apelada, y así ha seguido ocurriendo durante los más de cuatro años transcurridos desde la disolución del vínculo con la valiosísima ayuda de los abuelos maternos; se ha constatado igualmente la colaboración en el desarrollo del régimen de visitas, comunicación y estancia de la menor con el progenitor no custodio, aun cuando hayan existido roces y discrepancias menores; también es pacífico que las partes han llegado a un acuerdo que les permitió superar las diferencias con que una y otro contemplaban la comunicación telefónica entre padre e hija, acotando el dispositivo, fechas y horarios en que deberían producirse en lo sucesivo; la exploración de la menor abunda en ese mismo sentido de una mayor vinculación afectiva con la madre y su entorno familiar, existiendo además datos que apuntan a la preocupación con que vive la posibilidad de modificación de ese status quo, como la eneuresis nocturna que ha reaparecido en los últimos tiempos cuando se trataba de un proceso totalmente superado desde hacía años.

Así pues, la conclusión a que en este punto llega la sentencia impugnada es de todo punto razonable y procede desestimar el recurso.

CUARTO.-Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe; ello es así en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor prima sobre los principios ordinarios de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el artículo 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba, y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecte al menor; en ese escenario sería absurdo imponer las costas a cualquiera de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensiones, y justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe. ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012 , que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1 ª, y de 19 Jun . y 25 Sept. 2000 , y de 20 mayo 2002 , o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012 ; por ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos María contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, e imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.