Sentencia Civil Nº 43/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1060/2013 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 43/15

Barcelona, veintiséis de enero de dos mil quince

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo

María José Pérez Tormo (Ponente)

Rollo n.: 1060/2013

Proceso sobre Guarda y custodia contencioso nº 489/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona

Apelante: Emma

Abogado: Luis Santamaría Ortiz

Procurador: Mª Isabel Santamaría Fernández

Apelado: Carlos Antonio

Abogado: Ivette Morales Poch

Procurador: Olanda López Graña

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 15-10-2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. EVA ALOU FRANQUESA en nombre y representación de Dª. Emma frente a D. Carlos Antonio , representado por el Procurador D. SERGIO MATAMOROS OLIVA, y, en consecuencia, aprobar las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia de Conrado a su madre, Doña Emma , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en AVENIDA000 , número NUM000 , piso NUM001 puerta NUM002 de Sant Adria de Besos, al menor Conrado y a su madre, Doña Emma .

Pensión alimenticia a favor del hijo común, Conrado , que será abonada por su padre, D. Carlos Antonio , en la cantidad de 520 euros mensuales. Dicha cuantía será ingresada en la cuenta abierta designada por la madre, por meses anticipados, dentro de los días otro organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes.

Régimen de visitas a favor de Don Carlos Antonio :

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.30 horas que se reintegrará a Conrado al domicilio materno. Si el lunes o viernes fuera festivo o en caso de puente escolar, se considera unido al fin de semana.

El primer fin de semana que siga a la conclusión de los periodos vacacionales corresponderá al progenitor que hubiera tenido a Conrado durante la primera mitad de las vacaciones.

Las semanas en que el menor pase el fin de semana con su padre, Conrado estará a cargo de su padre los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves por la mañana, que lo reintegrará al mismo.

Las semanas en que el menor pase el fin de semana con su madre, Conrado estará a cargo de su padre los miércoles desde la salida del colegio hasta el viernes por la mañana, que lo reintegrará al mismo.

Hasta que pasen las vacaciones de Navidad, y como periodo de adaptación, Conrado solo pernoctará con su padre los miércoles, independientemente de con quien pase el fin de semana.

En cuanto a los cumpleaños del menor, el progenitor con el que en ese momento estén los niños los mantendrá en su compañía hasta las 17:00 horas de la tarde, momento en el que pasarán a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante dos horas, recogiendo y devolviendo al niño en el domicilio familiar. Respecto de los cumpleaños de los respectivos padres, los menores pasarán ese día con el progenitor al que corresponda la celebración. El día de Reyes, seis de enero, los menores pasarán la mañana en compañía del mismo progenitor con el que hayan pasado la noche del 5 al 6 de enero, hasta las 16:00 horas, que serán recogidos por el otro progenitor, para que estén en su compañía hasta las 20:00 horas.

Vacaciones:

Navidad, se dividirá en dos periodos. El primero desde el último día de las clases a la salida del colegio, hasta el día 30 de diciembre, a las 20.30 horas. Segundo, desde ese día hasta el último día de vacaciones, a las 20.30 horas, que se reintegrará al domicilio materno.

Semana Santa, se dividirá en dos periodos. Primero, desde el último día de las clases a la salida del colegio, hasta el Miércoles Santo a las 20.30 horas. Segundo, desde ese día hasta el último día de vacaciones, a las 20.30 horas, que se reintegrará al domicilio materno.

Verano, se dividirán en seis periodos: desde el inicio de las vacaciones hasta el 30 de junio a las 20.30 horas, primera quincena de julio, segunda quincena de julio, primera quincena de agosto, segunda quincena de agosto, y desde entonces hasta el día anterior al inicio del colegio a las 20.30 horas.

La primera mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa y los periodos primero, tercero y quinto de verano corresponderá a la madre los años pares y al padre en los impares'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y el Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20/01/2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Emma el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que al regular las medidas relativas al hijo común de las partes ha atribuido su guarda a la madre, un sistema de relación paternofilial y el uso de la vivienda familiar a favor de la actora, medidas adoptadas de acuerdo por las partes y ha fijado a cargo del padre una pensión alimenticia para el hijo común de 520 euros al mes, además de la mitad de sus gastos extraordinarios.

Solicita la actora en su recurso que en cuanto al tiempo de relación entre padre e hijo se fije una tarde intersemanal con pernocta en lugar de dos tardes cuando el fin de semana el menor permanece con su madre; y asimismo solicita que se cuantifique la aportación paterna a los alimentos del menor en 750 euros mensuales con efectos retroactivos desde la fecha de la presentación de la demanda. Pide además, que se indique que la pensión mensual se debe entregar en los cinco primeros días de cada mes e incrementarse anualmente conforme al IPC que fije el INE.

El Sr. Carlos Antonio y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida, aunque el demandado solicita que se hagan las especificaciones que solicitó en su escrito de aclaración de sentencia que el Auto de 9-11-12 no concretó.

SEGUNDO.- La petición de reducción del tiempo de relación paternofilial que pretende la recurrente no puede estimarse.

La sentencia apelada aprueba el acuerdo alcanzado por ambos litigantes según manifestaron al inicio del acto de la vista sobre las medidas que deben regir respecto al hijo menor común en relación a su guarda, potestad parental, relación paternofilial y atribución del uso de la vivienda familiar.

El artículo 448 de la LEC recoge de forma genérica el derecho a recurrir, disponiendo que 'contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley'. El artículo 448 de la LEC recoge el principio general de recurribilidad de las resoluciones desfavorables, exigiendo que la resolución cause perjuicio a la parte que pretende recurrir. Se recoge en la LEC la doctrina consagrada por los Tribunales con anterioridad a la misma, exponentes de la cual son, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1943 , 28 de octubre de 1971 , 25 de octubre de 1982 , 11 de diciembre de 1985 y 1 de febrero de 1990 que venían declarando, de modo reiterado, que la acción procesal, y por lo mismo todo recurso a la jurisdicción, ha de estar sostenida por un fin e interés legítimo y justificado, careciendo por tanto de legitimación para recurrir la parte que no viene perjudicada ni gravada por la resolución que se impugna, al estimar la misma todas sus pretensiones.

Manifestación concreta de este principio en los procedimientos de familia la encontramos en el artículo 777,8 de la LEC que dispone que 'La sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados por el Ministerio Fiscal'. Conforme a este precepto, contra la sentencia por la cual se aprueban los acuerdos alcanzados por ambas partes a lo largo del procedimiento, no es susceptible de recurso, pues no se acredita el perjuicio que puede deparar al menor el reparto del su tiempo que las partes pactaron y se acordó por la sentencia recurrida.

Por ello, el recurso sobre este pronunciamiento debe desestimarse.

TERCERO.-En cuanto al importe de la pensión paterna para el hijo común debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

En el caso de autos se ha acreditado que la Sra. Emma percibe por su trabajo en el Hospital de St Pau 3.758'22 euros netos por doce mensualidades anuales en 2011, según consta en su declaración de renta, y realiza una tarde a la semana una consulta en Cl. Dexeus, que paga 4000 euros mensuales a la empresa de la que es la actora cotitular con otra persona, cantidad que debe destinarse a gastos de alquiler, empleada, etc, beneficiando a la Sra. Emma en cuanto, según manifiesta, no cobra sueldo fijo pero carga a la empresa gastos de vehículo, gasolina y teléfono entre otros, que en su interrogatorio cuantifica en unos 1000 euros al mes. Los gastos de la Sra. Emma son los correspondientes a hipoteca del domicilio de unos 1020 euros al mes, 800 euros al mes de la hipoteca de la vivienda y plaza de aparcamiento de Alicante que usa su hermano y familia, que está en paro y no paga nada por su uso, impuestos, suministros, gastos de su propia manutención y del hijo común, que debe compartir con el padre.

El Sr. Carlos Antonio percibe unos 4.100 euros netos mensuales, sin que se haya acreditado que perciba las cantidades variables por objetivos que percibió hasta mayo 2011. Como gastos, paga 945 euros al mes por hipoteca y la cifra que debe entregar como alimentos del menor y los correspondientes a su manutención cuando lo tiene consigo.

El menor Conrado , de 4 años de edad en este momento, tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, uniformes, sanidad, farmacia, colegio, cuyos recibos mensuales ascienden a 700 euros, incluyendo comedor, y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida pues se considera suficiente para los gastos del menor ante los ingresos similares de las partes, pues la hipoteca de la vivienda de Alicante que asume la actora por un inmueble de Alicante del que no saca rendimiento no puede perjudicar al demandado, teniendo en cuenta que en todo caso la Sra. Emma está aumentado su patrimonio.

Se desestima pues, el recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

La referida cantidad la abonará el Sr. Carlos Antonio a la Sra. Emma para su administración, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y doce mensualidades al año. Dicha cantidad será anualmente actualizada según el IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya, calculándose el aumento anualmente de forma acumulativa, y automáticamente por el obligado al pago, sin necesidad de previo requerimiento. Dicha cantidad se ingresará en la libreta o cuenta corriente que la receptora designe al efecto.

CUARTO.- La petición de efectos retroactivos de la pensión alimenticia desde la presentación de la demanda debe estimarse, de conformidad al criterio del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencias de fechas 26-9-11 , 14-10-11 , 20-2- 2012 y 25-10-12 entre otras que indica que cuando la petición de alimentos se efectúa por primera vez cabe la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencias, al momento de su reclamación judicial, a la presentación de la demanda, o extrajudicial, debidamente probada.

Así el Sr. Carlos Antonio deberá entregar la diferencia entre las cantidades que entregó desde aquella fecha y la que definitivamente se fijó en sentencia de 1-º Instancia y ahora se mantiene.

QUINTO.- Asimismo, debe complementarse la sentencia recurrida por cuanto el auto de aclaración de sentencia no concretó los horarios del reparto del tiempo del hijo común. De esta manera se evitarán en lo posible, los problemas que la diferencia de opiniones pueda enrarecer las relaciones entre las partes lo que sin duda perjudicaría al menor.

Ya se concretó que será el padre quien recoja y acompañe al menor al domicilio materno, debe ahora especificarse los horarios.

Así se acuerda que en las vacaciones de Navidad el primer período vacacional va de la salida del colegio el ultimo dia lectivo hasta las 20'30h del día 30 diciembre.

El segundo período de las vacaciones de Navidad va desde las 20'30h del día 30 diciembre hasta las 20'30h del día anterior al reinicio del colegio.

Las vacaciones de semana santa: el primer período va de la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20'30h del miércoles santo.

El segundo período va de las 20'30h del miércoles santo hasta las 20'30h del día anterior al reinicio del curso escolar.

Vacaciones de verano: días de junio: desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20'30h del día 30 de junio.

Julio: primer período: desde las 20'30h del 30 de junio hasta las 20'30h del 15 de julio.

2º período de julio: desde las 20'30h del 15 julio a las 20'30h del 31julio.

Agosto: desde las 20'30h del 31 de julio hasta las 20'30h del 15 de agosto.

2º período de agosto: desde las 20'30h del 15 agosto a las 20'30h del 31agosto.

Septiembre: desde las 20'30h del 31 agosto hasta las 20'30h del día anterior al inicio de clases.

SEXTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Emma contra la sentencia de fecha quince de octubre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y establecemos efectos retroactivos al devengo de la pensión alimenticia desde la fecha de la presentación de la demanda.

Se complementa la sentencia recurrida y se acuerda que la pension alimenticia paterna la abonará el Sr. Carlos Antonio a la Sra. Emma para su administración, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y doce mensualidades al año. Dicha cantidad será anualmente actualizada según el IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya, calculándose el aumento anualmente de forma acumulativa, y automáticamente por el obligado al pago, sin necesidad de previo requerimiento. Dicha cantidad se ingresará en la libreta o cuenta corriente que la receptora designe al efecto.

Asimismo se concretan los horarios y períodos de reparto de las vacaciones escolares en el siguiente sentido: el primer período de las vacaciones de Navidad va desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20'30h del día 30 diciembre.

El segundo período de las vacaciones de Navidad va desde las 20'30h del día 30 diciembre hasta las 20'30h del día anterior al reinicio del colegio.

Las vacaciones de semana santa: el primer período va de la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20'30h del miércoles santo.

El segundo período va de las 20'30h del miércoles santo hasta las 20'30h del día anterior al reinicio del curso escolar.

Vacaciones de verano: días de junio: desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20'30h del día 30 de junio.

Julio: primer período: desde las 20'30h del 30 de junio hasta las 20'30h del 15 de julio.

2º período de julio: desde las 20'30h del 15 julio a las 20'30h del 31julio

Agosto: desde las 20'30h del 31 de julio hasta las 20'30h del 15 de agosto.

2º período de agosto: desde las 20'30h del 15 agosto a las 20'30h del 31agosto

Septiembre: desde las 20'30h del 31 agosto hasta las 20'30h del día anterior al inicio de clases.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.