Sentencia Civil Nº 43/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 209/2014 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 209/2014.

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de Vinaroz, (Castellón).

PROCEDIMIENTO: Divorcio contencioso número 122/2013.

LITIGANTES: Demandante // Dña. Filomena .

Procuradora Dña. Mercedes Marza Beltrán. Letrada Dña. Laura Albiol Prades.

Demandado // D. Argimiro .

Procuradora Dña. Miriam Esteller Esteller. Letrada Dña. Laura Quesada Llorach.

Ministerio Fiscal.

SENTENCIA NÚM. 43/2015

Ilmos. Sres.:

Presidenta: Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrado: D. Horacio Badenes Puentes.

Magistrado: D. Pedro Javier Altares Medina.

.........................................................................................

En Castellón de la Plana, a veintisiete de abril de dos mil quince.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos tramitado bajo el número 211/2014, interpuesto contra la Sentencia número 66/2014 de fecha 25 de septiembre de 2014 , dictada por la Sra. Jueza en sustitución del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de Vinaroz, en los autos número 122/2013.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE,D. Argimiro , representado por la Procuradora Dña. Miriam Esteller Esteller y defendido por la Letrada Dña. Laura Quesada Llorach, y como APELADOS,Dña. Filomena , representado por la Procuradora Dña. Mercedes Marza Beltrán y defendida por la Letrada Dña. Laura Albiol Prades, y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Horacio Badenes Puentes, quien manifiesta el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia de Instancia literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Marzá Beltrán en nombre y representación de la esposa Dª. Filomena contra el esposo D. Argimiro , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, adoptando las siguientes medidas:

1.- Los dos progenitores ejercerán de forma conjunta la patria potestad de su hija menor, Milagros .

2.- La guarda y custodia será compartida y se llevará a cabo por ambos progenitores, por semanas alternas, realizándose los cambios los lunes, a la hora de salida del colegio, en que el progenitor al que le corresponda la custodia esa semana deberá recoger a la menor en el colegio. Si el lunes fuera festivo, el progenitor al que corresponda la custodia esa semana recogerá (o bien lo hará tercera persona de confianza) a la menor en el domicilio del otro progenitor a las 10:00 horas.

2- 1º.- Cada progenitor, durante el tiempo que tenga asignado, será responsable de llevar y recoger a la menor en el colegio, así como de aquellas actividades extraescolares que en cada momento realice; cada progenitor podrá delegar en un familiar o persona de confianza dicha tarea.

2- 2º.- El modelo de educación escolar, el de salud, y actividades extraescolares que realice la menor serán consensuados por ambos progenitores respetando la opinión de la menor; en el caso de que uno de los progenitores decida unilateralmente una actividad extraescolar, abonará en exclusiva el coste de la misma.

2- 3º.- El padre y la madre están obligados a facilitar el contacto telefónico de la menor con el otro progenitor al menos una vez al día, tanto en período ordinario como en vacaciones, estando ambos obligados a facilitar al otro un teléfono de contacto en vacaciones.

2- 4º.- Ambos progenitores están obligados a comunicarse entre ellos cualquier información sobre circunstancias escolares, de salud u otras que afecten a la menor, así como a notificar con la suficiente antelación cualquier alteración en sus respectivas actividades que puedan afectar a su hija, por el medio más rápido posible. El padre y la madre pueden obtener información escolar (notas, tutorías, etc.) directamente del colegio en el que está matriculada su hija.

2- 5º.- Las decisiones importantes que puedan afectar a la hija serán tomadas de común acuerdo por ambos progenitores y se ejercerán siempre en beneficio de la menor y de acuerdo con su personalidad, en caso de desacuerdo entre ellos, cualquiera de los progenitores podrá solicitar el auxilio judicial.

2- 6º.- Cualquier cambio de domicilio que implique cambio de provincia y de centro escolar, requerirá el consentimiento previo y expreso de ambos progenitores.

3.- Procede fijar un régimen amplio de visitas a favor del progenitor que no tenga la custodia en cada momento, y que consistirá en:

3- 1º.- Dos tardes a la semana (que para la madre serán las de miércoles y viernes, y para el padre los martes y jueves) desde la salida del colegio o actividades extraescolares hasta las 20:00 horas.

3- 2º.- Los días del padre y de la madre serán disfrutados con el respectivo progenitor, pudiendo pasar la menor con el padre o madre desde la salida del colegio hasta la entrada en el colegio al día siguiente, o desde las 10:00 horas de la mañana hasta la mañana siguiente en el caso de que no sean días lectivos.

3- 3º.- El progenitor que no se halle con la hija durante la semana en la que ésta celebre su cumpleaños, tendrá derecho de visita y comunicación con la niña en el día del cumpleaños, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas si fuera día lectivo, o desde las 10:00 horas hasta las 15:00 horas, o desde las 15:00 horas hasta las 20:00 horas, si fuera día festivo o fin de semana.

3- 4º.- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, correspondiendo a la madre en los años impares la primera mitad (desde el último día lectivo hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas) y la segunda mitad (desde el 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de la actividad escolar) en los pares la segunda mitad, y al padre en los años impares la segunda mitad y en los pares la primera mitad.

3- 5º.- Mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, correspondiendo a la madre en los años impares la primera mitad y la segunda mitad en los pares, y al padre a la inversa.

3- 6º.- Mitad de las vacaciones escolares de verano, que se dividirán en cuatro períodos, del 1 al 15 de julio, del 16 al 31 de julio, del 1 al 15 de agosto y del 16 de agosto hasta el 31 de agosto, correspondiendo a la madre, en los años impares las dos primeras quincenas de cada mes y al padre, en los años pares, las dos primeras quincenas de cada mes.

3- 7º.- Salvo cuando la hija haya de ser recogida en el centro escolar o actividades extraescolares, las entregas y recogidas de la menor en vacaciones o días festivos se llevarán a cabo a las 10:00 horas por el progenitor que no tenga a la menor en su compañía (o bien lo hará tercera persona de confianza) en el domicilio del otro progenitor que esté en compañía de la menor, es decir, las entregas y recogidas se harán en el domicilio en que se encuentre la menor en cada momento.

4.- La contribución a las cargas familiares, se realizará de la siguiente manera:

4- 1º.- Cada cónyuge asumirá las suyas propias y las derivadas de sus respectivos domicilios.

4- 2º.- En cuanto a la pensión de alimentos de la menor, se efectuará por cada progenitor en relación al tiempo que la menor esté a su cargo, tanto por periodos lectivos como por periodos vacacionales y días festivos.

4- 3º.- Cada progenitor contribuirá en la misma proporción a los gastos extraordinarios de la hija, entendiendo por éstos los de salud no cubiertos por el sistema público de seguridad social o por las coberturas de los seguros privados, viajes de vacaciones y aquellos otros no previstos y que sean necesarios para la formación o educación de la menor y en los que estén de acuerdo ambos progenitores; en el caso de que uno de los progenitores decida unilateralmente una actividad extraescolar, abonará en exclusiva el coste de la misma.

5.- Necesidad de autorización de ambos progenitores para salida de la menor del territorio español.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Miriam Esteller Esteller, en nombre de D. Argimiro , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando: '... Que tenga por interpuesto el presente RECURSO DE APELACIÓN frente a la sentencia nº 66/14 de fecha 25 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vinaròs . Y en su virtud, previos los trámites legales oportunos, se dicte Sentencia por la SALA que, estimando el presente el recurso y acordando revocar la meritada resolución conforme con el artículo 456 LEC , con expresa imposición de las costas causadas en la Primera y Segunda instancia, dictando Sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

1º - Se declare la nulidad de actuaciones en virtud del artículo 238.3 ª y 240 de la LOPJ , y subsidiariamente,

2º.- Se dicten las siguientes medidas de conformidad con nuestro escrito de demanda respecto de la hija menor del matrimonio:

1. El ejercicio de la patria potestad se atribuya a ambos progenitores.

2. Se atribuya de forma exclusiva la custodia de la menor al progenitor.

3. Se fije un régimen de visitas a favor de la madre en atención a las necesidades y el beneficio de la menor.

4. Se fije una pensión de alimentos en favor de la menor de 900 euros mensuales, con cargo al 50% por ambos progenitores en cuanto a los gastos extraordinarios de la menor.

5. Que la menor pueda salir del territorio español sin autorización de ambos progenitores para el caso de que la menor visite su país de origen, Rumanía, dado que tanto progenitores como menor son nacionales de Rumanía.

6. Cada uno de los cónyuges deberá llevar el apellido habido con anterioridad al matrimonio en aplicación de la legislación rumana.

7. Se imponga expresa condena en costas a la parte actora por su actuación durante todo el procedimiento con manifiesta temeridad y mala fe.

OTROSÍ DIGO: Que al amparo del artículo 460 de la LEC esta parte interesa la práctica de los siguientes medios de prueba: -DOCUMENTAL: (ambos documentos surgidos con posterioridad a la celebración de la vista). -(DOC. 1): correos electrónicos entre ambos progenitores traducidos al castellano en el que el progenitor le pide autorización a la progenitora para poder llevar a la menor durante el período que le pertenece al mismo pasar con la menor en vacaciones escolares de navidad a Rumanía a pasar estas fechas con la familia paterna y la progenitora le niega su autorización. -(DOC. 2): citación por el procedimiento de divorcio instado por mi representado durante el lapso de tiempo que estuvo en Rumanía, que no fue negado por mi mandante en el acto de la vista, sin embargo, se aporta la citación para manifestar a! tribunal que dado que el domicilio de los 3 está en España y se está siguiendo el procedimiento judicial en España, mi representado va a desistir en el procedimiento iniciado en Rumanía. -que a la vista de las manifestaciones realizadas por la progenitora de que cuando presta servicio de guardia (VIDEO 2 HORA 10:44) no debe de acudir al Hospital durante la noche interesamos se oficie al Hospital Comarcal de Vinaròs a fin de que aclare si es posible que un médico especialista cuando esté prestando su servicio de guardia no deba de acudir al hospital durante la noche en ningún caso. - EXPLORACIÓN DE LA MENOR con las siguientes finalidades: 1.Dado que por la juzgadora se ha invalidado su exploración, sea oída por esta Sala cuál es la verdadera voluntad de la menor y sus motivos. 2. Explique cómo se siente tras el dictado de la sentencia recurrida que ya se está llevando a cabo el régimen de custodia compartida impuesto. 3.Que manifieste la menor si las afirmaciones realizadas por esta letrada en cuanto a la primera exploración realizada a la menor son ciertas y le influyeron a la hora de manifestar su voluntad....'.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto por Diligencia de Ordenación de fecha 23 de octubre de 2014, se dio traslado del mismo al resto de partes.

Por la Procuradora Dña. Mercedes Marza Beltrán, en nombre de Dña. Filomena , se opuso al recurso interpuesto, y de acuerdo con las alegaciones que formulaba, terminó suplicando se dicte resolución por la que se desestime el recurso presentado de contrario, a todos los efectos legales, con imposición de las costas al recurrente.

Por el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso interpuesto, solicitando el otorgamiento de la guarda y custodia de la menor a favor del padre.

TERCERO.-. Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 28 de noviembre de 2014, se repartieron a la Sección Segunda.

Por auto de fecha 4 de febrero de 2015, se acordó: 'Se admite la prueba documental solicitada, para lo cual: - Ofíciese al 'Hospital Comarcal de Vinaròs' para que se informe a este Tribunal en el sentido de que si: 'un médico especialista cuando esté prestando su servicio de guardia, no deba de acudir al hospital durante la noche en ningún caso.', cuidando de elevar el correspondiente informe en el plazo más breve posible. - Se señala para la celebración de la VISTA del presente recurso el próximo día 12 de FEBERO DE 2015 A LAS 10,00 HORAS, debiendo cuidar el padre custodio dicho día, de traer ante este Tribunal a la hija menor Giulia conforme a lo solicitado, al objeto de proceder a la exploración de la misma, a celebrarse con anterioridad al acto de la vista.'.

Llegado el día 12 de febrero de 2015 se celebró la exploración de la menor, y dado traslado de la citada prueba a las partes, en fecha 26 de marzo de 2015 se llevó a cabo la vista, en la que informaron las partes sobre la prueba practicada en la segunda instancia, quedando las actuaciones conclusas para deliberación, votación y dictado de la Sentencia correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del juicio se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a).- De acuerdo con el suplico del recurso de apelación interpuesto por la parte, se solicita, en primer lugar, que se acuerde la nulidad de las actuaciones, y en segundo lugar, y de forma subsidiaria, que se atribuya de forma exclusiva la custodia de la menor al padre, con los efectos derivados de ello.

La parte actora basa la nulidad solicitada en la negativa del Juzgado a celebrar la comparecencia para decretar unas medidas provisionales, la modificación sustancial de la demanda, las suspensiones infundadas, las no resoluciones, y la valoración arbitraria de la prueba.

El artículo 238, 3º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros supuestos, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia, y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, añadiendo el artículo 240 de la misma ley que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

De lo que resulta que para que sea procedente la declaración de nulidad de actuaciones judiciales es precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito, como son:

1º)La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, 'a sensu contrario', no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

2º)En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión; a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC. 48/1986, de 23 de abril ); por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC. 18/1983, de 13 de diciembre , y 102/1987, de 17 de junio ), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( SSTC. 68/1986, de 27 de mayo , 54/1987, de 13 de mayo , y 34/1988, de 1 de marzo ).

En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( STC. 48/1986, de 23 de abril ), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( STC. 86/1986, de 21 de mayo ), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencia que se refiere no solo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( STC. 112/1989, de 19 de junio ); determinando, por su parte, la STC. 147/1990, de 1 de octubre , que no procede acordar la nulidad de actuaciones cuando la pérdida del derecho a recurrir no es imputable al órgano judicial y la anulación priva a la contraparte de su derecho a la plena efectividad de la resolución firme; y finalmente, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

b).- En las presentes actuaciones no se ha infringido la tutela judicial efectiva, ni se ha acreditado que se haya producido una indefensión relevante a la parte ahora recurrente, por lo que no procede declarar la nulidad de las actuaciones.

En fecha 22 de febrero de 2013 se presentó demanda de divorcio contencioso por Dña. Filomena , en la que decía que el Código aplicable era el Código de Familia Rumano, y que se dictara sentencia en la que se acordara entre otros extremos, la atribución de la guarda y custodia a la madre. Por Decreto de fecha 26 de febrero de 2013 se admitió a trámite la demanda. En fecha 28 de febrero de 2013 se presentó escrito por la Procuradora Dña. Mercedes Marza Beltrán, en nombre de Dña. Filomena , en el que se aportaban copia del vigente código civil Rumano.

Y en fecha 27 de mayo de 2013 D. Argimiro , representado por la Procuradora Dña. Miriam Esteller Esteller y defendido por la Letrada Dña. Laura Quesada Llorach, contestaron a la demanda, entendiendo aplicable la Ley nacional de ambos cónyuges, es decir, el código civil Rumano, y solicitó, entre otros extremos, que la guarda y custodia fuera para el progenitor. Y por medio de otrosi digo segundo se solicitaba por la parte demandada que se adoptaran medidas provisionales, que las concretaba seguidamente.

Por decreto de fecha 11 de junio de 2013 se tuvo por presentada la contestación y se señaló día para la vista, el 13 de noviembre de 2013 a las 9, 30 horas y por sexto del Decreto se acordó: '6. Que visto el Otrosi Digo Segundo, no ha lugar a solicitar medidas provisionales a la contestación a la demanda'.

El artículo 773, 4 de la Lec dice: 'También podrá solicitar medidas provisionales el cónyuge demandado, cuando no se hubieran adoptado con anterioridad o no hubieran sido solicitadas por el actor, con arreglo a lo dispuesto en los apartados precedentes. La solicitud deberá hacerse en la contestación a la demanda y se sustanciará en la vista principal, cuando ésta se señale dentro de los diez días siguientes a la contestación, resolviendo el Tribunal por medio de auto no recurrible cuando la sentencia no pudiera dictarse inmediatamente después de la vista.

Si la vista no pudiera señalarse en el plazo indicado, el Secretario judicial convocará la comparecencia a que se refiere el apartado 3 de este artículo.'.

La negativa de la tramitación de las medidas provisionales por el Juzgado es una irregularidad procesal, puesto que señalándose la vista del procedimiento principal, más allá de los diez días establecidos en el artículo 773, 4, el Sr. Secretario del Juzgado debió convocar a la comparecencia a que se refiere el artículo 773, 3 de la Lec . Sin embargo, sin motivo ni razón justificada alguna, se negó dicha posibilidad. Pero notificado el Decreto a las partes, el mismo fue consentido y no fue recurrido, por lo que lo acordado es firme, aunque no fuera conforme a lo establecido en la Ley, renunciando implícitamente la parte a la tramitación de las medidas solicitadas.

c).- En cuanto a la tramitación de este procedimiento, no encontramos motivo alguno por el que se puede acordar una nulidad del mismo. La vista señalada para el día 13 de noviembre de 2013 se suspendió debido a la tramitación por el Juzgado de dos atestados de violencia de género, acordándose por Diligencia de Ordenación de fecha 13 de noviembre, nuevo señalamiento para el día 4 de diciembre de 2013, si bien, si que se llevó a cabo la exploración de la menor.

En fecha 15 de noviembre de 2013 se presentó escrito por la Procuradora Dña. Miriam Esteller Esteller, en nombre de D. Argimiro , en el que se solicitaba nueva exploración de la menor, que fue acordada y celebrada de nuevo el día 4 de diciembre de 2013.

Y en la vista celebrada se modificó la demanda presentada por la parte demandante, pasando de una petición de guarda y custodia única a favor de la madre, a una guarda y custodia compartida, justificando dicha petición, alegando un desacuerdo en cuanto a la ley aplicable, entendiendo que era la española. Por el Ministerio Fiscal se solicitó la suspensión del juicio, y por la defensa del demandado entendía que la Ley aplicable era la rumana, y que no procedía por tanto una guarda y custodia compartida, no pudiéndose solicitar una modificación de la demanda en ese momento. Por la Juzgadora se acordó al suspensión del juicio, entendiendo que había una ampliación del suplico de la demanda, dándose diez días a la parte demandante para fundamentar dicha petición.

En fecha 20 de diciembre de 2013 se presentó escrito por la Procuradora Dña. Mercedes Marza Beltrán, en nombre de Dña. Filomena , en el que solicitaba que se acordara una guarda y custodia compartida sobre la menor. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por ampliada la demanda en los términos solicitados por la parte actora, y emplazar a la parte demandada a través de su representación procesal y al Ministerio Fiscal, para contestar a la ampliación de la demanda en el plazo de veinte días.

En fecha 9 de enero de 2014 se presentó escrito por la Procuradora Dña. Miriam Esteller Esteller, en nombre de Argimiro , en el que se oponía a lo solicitado, ratificando que la Ley aplicable era la Rumana.

Y en fecha 14 de enero de 2014 se contestó a la ampliación por el Ministerio Fiscal.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de enero de 2014 se acordó tener por contestada la ampliación, y se señaló día para juicio el 16 de julio de 2014.

Partiendo de la petición realizada por la parte actora en su demanda principal de una guarda y custodia única, pasando posteriormente a una petición de una guarda y custodia compartida, debemos entender que se ha producido una modificación del 'petitum' inicial de la demanda. Pero esta modificación, debe ser entendida como admisible y aceptable, dado que se está pasando de una mayor petición, a una menor, y '... quien puede lo más, puede lo menos', no estando tampoco ante una petición arbitraria, sino razonable, puesto que sólo hacía falta observar las exploraciones de la menor, o el informe pericial judicial, para acomodar el suplico de la demanda a la situación real en la que estaba la menor.

El artículo 437 de la Lec para el juicio verbal šCal que se remite el artículo 770- dice que: ' 1. El juicio verbal principiará mediante demanda sucinta, en la que se consignarán los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados, y se fijará con claridad y precisión lo que se pida'. Por lo tanto, es en la demanda donde se fija el objeto del proceso, y no es posible su total modificación posteriormente. Sin embargo, en este supuesto, la modificación del suplico de la demanda, se debe entender como la introducción de una petición alternativa, con desistimiento posteriormente de la principal. Además de ello, ningún tipo de indefensión ha podido realizarse a la parte contraria, dado que se suspendió la vista y se dio traslado de dicha petición a las partes contrarias para que pudieran realizar alegaciones, y contestar a dicha petición, lo que hizo la parte ahora recurrente, sin plantear ninguna alegación respecto a la tramitación realizada. También pudo contestar alegando lo que hubiera tenido por conveniente, e incluso plantear en su caso reconvención, con otras peticiones, sin perjuicio de lo que hubiera podido acordar el Juzgado.

El Juzgado ha actuado de forma correcta y razonable, puesto que la petición que se formulaba de guarda y custodia compartida, podía ser incluso adoptada de oficio por el Juzgador, ante una petición de guarda y custodia única por cada una de las partes. El problema de la Ley aplicable al supuesto en concreto, no es cuestión procesal, sino de fondo, y no debía ser objeto de resolución previa. Si la guarda y custodia era posible acordarla de oficio, lo lógico, es dar la posibilidad a la parte de formular alegaciones a dicha petición, como así correctamente se realizó, con traslado al resto de partes, e incluso petición de las pruebas que consideraran oportunas, dada que la vista se suspensión, y se señaló nuevo día.

d).- Se alega también por la parte recurrente que se han producido suspensiones infundadas.

En primer lugar, la primera suspensión fue debido a la entrada en el Juzgado de asuntos de violencia. No se tiene mayor explicación sobre dicho extremo que la Diligencia acordada, lo cual es admisible en la actuación común de un Juzgado con violencia doméstica.

Y en segundo lugar, el juicio se suspendió de nuevo como consecuencia de la modificación introducida por la parte actora, por lo que no pueden ser calificadas dichas suspensiones, como infundadas.

Se alega también error en la valoración de la prueba, pero ello, no puede ser entendido nunca como cuestión de nulidad.

SEGUNDO.- En primer lugar, antes de entrar en el fondo del asunto, es necesario resolver la Ley aplicable al presente procedimiento.

a).- Por la Juzgadora de Instancia se ha acordado en su resolución: 'Conforme al artículo 107. 2 del Código Civil , en su redacción dada por la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, 'la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si alguno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado.

En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España:

a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas.

b) Si en la demanda presentada ante tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro.

c) Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público.'

En el caso de autos, de la documental obrante en los mismos se desprende que demandante y demandado tienen nacionalidad rumana, así como la hija común, con lo que, de conformidad con el primer supuesto contemplado en el artículo 107.2, sería la ley rumana por la que se habría de regir tanto el divorcio como los efectos del mismo. Esa ley, conforme al artículo 281.2 de la LEC , requiere ser probada en cuanto a su contenido vigencia. En el presente caso, ambas partes invocan la aplicación de ese derecho en sus respectivos escritos, pero nada han probado acerca de cuál sea el contenido del Derecho rumano vigente en esta materia a fecha de celebración del juicio, por lo que resulta imposible resolver conforme a ese Derecho, pues aunque la parte actora aporta unas fotocopias de un articulado parcial de lo que dice ser el Código de Familia Rumano, nada prueba fehacientemente que lo sea, ni de su vigencia a fecha del juicio. La parte demandada lo alega en su escrito de fecha 09/01/2014 para luego manifestar en fase de conclusiones en juicio que la ley aplicable a este supuesto es la española.

(...) . Por tanto, a tenor de la doctrina anteriormente expuesta y ante la falta de prueba y vigencia del derecho rumano alegado por las partes, conforme al art. 281.2 de la LEC , ha de ser el derecho español el que deba resultar de aplicación al presente supuesto, siendo competentes los Tribunales españoles en virtud del art. 3.1 a), circunstancia 1ª, del Reglamento (CE ) nº 2201/2003 del Consejo Europeo de 27 de noviembre, en asuntos relativos a nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando los cónyuges tienen su residencia habitual en España, con independencia de la nacionalidad de los esposos y lugar de celebración del matrimonio. En el mismo sentido arts. 21 y 22.3 de la LOPJ .'

b).- Establece el artículo 9. 2 del Código civil que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio. Asimismo establece el precitado artículo que la nulidad, separación y divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107 CC , el cual, a su vez, dispone en su apartado 2º que la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aun reside habitualmente en dicho Estado. Añade este artículo que, en todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente es España: a) si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas. b) si en la demanda presentada ante el Tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro. c) si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público.

La falta de acreditación del contenido y vigencia de las normas sustantivas del Derecho extranjero determina que la cuestión debatida se resuelva conforme a las normas de nuestro propio ordenamiento jurídico ( STS de 7 de septiembre de 1990 y 11 de mayo de 1989 , 13 de diciembre de 2000 . Y ello, porque como precisa la STS de 17 de julio de 2001 «... esta Sala tiene reiteradamente declarado que cuando a los Tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, habrán de juzgar y fallar según el Derecho patrio (entre otras, SSTS de 11 de mayo de 1989 , 7 de septiembre de 1990 , 16 de julio de 1991 y 23 de marzo de 1994 , lo que es consecuencia de la doctrina jurisprudencial relativa a que la aplicación del Derecho extranjero es cuestión de hecho y como tal ha de ser alegado y probado por la parte que lo invoque, siendo necesario acreditar, no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los órganos judiciales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente (por todas, SSTS de 4 de octubre de 1982 y 12 de enero de 1989 ».

c).- Pero en este supuesto estamos ante ciudadanos de la Unión Europea, invocándose por ambos la aplicación del derecho civil rumano, habiéndose acreditado y aportado al procedimiento la correspondiente normativa aplicable. Como ya se ha indicado en el fundamento anterior, en fecha 22 de febrero de 2013 se presentó demanda de divorcio contencioso por Dña. Filomena en la que decía que el Código aplicable, era el Código de Familia Rumano. En fecha 28 de febrero de 2013 se presentó otro escrito por la Procuradora Dña. Mercedes Marzá Beltrán, en nombre de Dña. Filomena , en el que se aportaban copia del vigente código civil Rumano. En fecha 27 de mayo de 2013 la Procuradora Dña. Miriam Esteller Esteller, en nombre de D. Argimiro , contestó a la demanda, entendiendo también aplicable la Ley nacional de ambos cónyuges, es decir, el código civil Rumano.

En consecuencia, no puede concluirse, como ha hecho la Juzgadora de Instancia, que en la presente controversia no es aplicable el código civil rumano. Dicha normativa ha sido alegada por las dos partes, y los dos litigantes son de nacionalidad rumana, y se ha acreditado el derecho aplicable, aportando copias del articulado. A partir de esos datos, es el Juzgador, y el Tribunal, el que deberá acceder a la correspondiente normativa para su aplicación. Por lo tanto, no puede concluirse, en la forma que hace la Juzgadora, que el derecho aplicable no es el rumano. De igual forma, no es admisible un cambio de reglas de juego por alguna de las partes. Si en un primer momento se mostraron conformes con la aplicación del derecho rumano, no puede procederse a una posterior modificación de la petición.

Otra cosa es que las partes, de mutuo acuerdo, hubieran propuesto la aplicación del derecho civil español de acuerdo con lo establecido en el Reglamento de la Unión Europea, número No 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial. En dicho Reglamento se dice en su artículo primero, que los cónyuges podrán convenir en designar la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, siempre que sea una de las siguientes leyes: '.... a) la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio; b) la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio; c) la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio, o d) la ley del foro. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3, el convenio por el que se designe la ley aplicable podrá celebrarse y modificarse en cualquier momento, pero a más tardar en la fecha en que se interponga la demanda ante un órgano jurisdiccional. 3. Si la ley del foro así lo establece, los cónyuges también podrán designar la ley aplicable ante el órgano jurisdiccional en el curso del procedimiento. En tal caso, el órgano jurisdiccional registrará la designación de conformidad con la ley del foro.'

De igual forma, en el artículo 8 del Reglamento se establece que: 'Ley aplicable a falta de elección por las partes. A falta de una elección según lo establecido en el artículo 5, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado : a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto, b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto; c) de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto, d) ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.'.

Por lo tanto, dicho Reglamento hay que armonizarlo con la ley nacional española, pero sin embargo, en el presente supuesto, no cabe duda sobre la aplicación del derecho rumano.

TERCERO.- Sin embargo, la aplicación a este supuesto del derecho civil rumano, no quiere decir, que el derecho civil rumano impida o prohíba que se llegue a la determinación, que lo mejor para la hija, sea una guarda y custodia compartida, como posteriormente se dirá. La revisión del articulado del código civil rumano no prohíbe dicha forma de guarda y custodia, y sino lo prohíbe, puede acordarse, un establecimiento de un sistema similar de guarda y custodia compartida, igual al que se regula en el código civil español.

El artículo 396 el cc . rumano dice que el órgano judicial de tutela acordará, a la vez que declare el divorcio, respecto a las relaciones entre los padres divorciados y sus hijos menores de edad, teniendo en cuenta el interés superior de los niños, las conclusiones del informe de investigación social, y el acuerdo de los padre si lo hubiere. Y en este supuesto que ahora se enjuicia, esta Sala entiende que, en aplicación de ese superior interés de la hija, lo procedente en este supuesto concreto, es la atribución de una patria potestad por ambos padres, y la atribución a ambos, de lo que en derecho civil español es una guarda y custodia compartida, ratificando con ello, la conclusión final a la que llega la Juzgadora de Instancia.

En el presente supuesto, si esta Sala tuviera que aplicar el derecho civil valenciano, a la vista de las circunstancias que concurren en ambos progenitores, y en la hija común, acordaría sin más, el establecimiento de una guarda y custodia compartida, puesto que no hay ningún motivo para resolver en contrario. Recordemos no obstante, que desde la óptica del CC también procedería una custodia compartida, conforme a la doctrina del TS expuesta en la Stcia reciente de 29 de abril de 2.013, indicando que 'es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92. 8 del Código civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Todo lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación. Además de ello, no puede discriminarse a los menores por su procedencia.

Por la Juzgadora de Instancia se ha dicho en su resolución: '... En el caso de autos ha quedado acreditado por las tres peritos que han declarado en el acto de juicio que ambos progenitores se encuentran capacitados para ostentar la guarda y custodia de la menor.

Especial relevancia ha tenido para esta juzgadora la pericial efectuada por la educadora social del Ayuntamiento de Benicarló, Dª. Gracia , quien ha seguido la trayectoria y problemática de la crisis familiar, teniendo conocimiento directo, de forma continuada, de la postura de ambos progenitores frente al debate jurídico y pugna por la custodia de la hija. Así lo refleja en su Informe Social de fecha 29/10/2013, aportado a autos, el cual ha sido ratificado en el acto de juicio y aclarado, en síntesis, con los siguientes extremos: 'Lleva el caso sobre la situación de la menor. La madre ha atendido a las necesidades de la menor desde siempre. En un principio la menor no quiso posicionarse sobre con cual de los progenitores quería convivir. La madre le manifestó que la niña se estaba distanciando de ella, por lo que pidió ayuda a servicios sociales para reconducir la relación, cosa que consiguieron, encontrándose la niña a gusto con su madre. Sin embargo, la niña se resiste a estar con la madre porque tiene la necesidad de agradar al padre, parece que necesite la aprobación de éste para todo. La niña se muestra angustiada al pensar que el padre pudiera marcharse a Rumanía y que la abandone. La niña valora que la parte débil de la relación es el padre y, por eso, cree que necesita mayor protección y, sin embargo, es el padre el que más influencia tiene sobre la menor. La madre ha flexibilizado mucho más la relación y ha fomentado la custodia compartida. Respecto de la niña, los dos son flexibles y estrictos al mismo tiempo, según las circunstancias del momento, siendo los dos competentes para la custodia de la menor, y siendo mucho más favorable para ésta la custodia compartida. La niña ha estado adoptando una postura de distancia hacia la madre y un afán exagerado de agradar a su padre, siendo esta una relación que con el tiempo podría tener consecuencias perjudiciales para la menor. La niña tiene cierta dependencia del padre, incluso se encuentra mediatizada por el padre, cosa que ha podido constatar a través de las entrevistas con los tres miembros de la familia, como así se recoge en su Informe. Desde marzo de este año ha habido mucho más contacto entre la menor y la madre.

En el mismo sentido que la perito anterior, ha depuesto la psicóloga Dª. Leticia , quien, igualmente, ha venido tratando la crisis familiar, ratificándose en su Informe de fecha 09/06/2013, aportado a autos, y que en acto de juicio ha manifestado 'que si bien en un principio apreció la custodia de la menor en exclusiva a favor de la madre porque el padre se había marchado a Rumanía, ahora que ambos progenitores están residiendo en España, considera que lo más beneficiosa para la menor es la custodia compartida, ya que la menor tiene un miedo constante a que el padre se vaya a Rumanía, dado que éste amenaza a la niña diciéndole que si no consigue la custodia se marcharía a Rumanía, haciéndole chantaje emocional, y hablándole mal de la madre, por eso la niña quiere convivir con el padre. La niña está manipulada por el padre y se detecta miedo en la menor hacia su padre. Aun así, considera beneficioso para la menor la guarda y custodia compartida. La madre establece unos patrones de convivencia que son muy adecuados.

Por su parte la psicóloga, Dª. Marta , (perito judicial), ha depuesto asimismo en el acto de juicio, ratificado su Informe de fecha 04/11/2013, aportado a autos y emitido con ocasión del presente procedimiento, y ha manifestado, en síntesis, que 'dicho Informe está basado en sus percepciones y observaciones clínicas de las personas que explora. La niña tiene capacidad valorativa para saber lo que quiere, existiendo un vínculo muy estrecho entre la menor y el padre, pero que no se considera que éste manipule a la menor. La niña es feliz cuando está con su padre y le molesta mucho que su madre no le deje vivir con el padre porque tiene miedo de que éste se vaya a Rumanía y la abandone, por ello es apropiada la custodia en exclusiva a favor del padre, entendiendo que por ahora es mejor que la niña viva con el padre. Sin embargo ha habido una mejora o acercamiento hacia la madre, por lo que se debe establecer un régimen de visitas amplio a favor de la madre, debiendo dividirse el tiempo de estancia de la niña con ambos progenitores en un 40% a favor de la madre y en un 60% a favor del padre, lo que constituye casi una custodia compartida. No obstante la familia necesita ayuda y sería muy beneficioso seguir acudiendo a la educadora social que los viene tratando.

En la exploración judicial de la menor, que también consta aportada en autos, es de observar que la misma manifiesta su deseo de vivir con su padre, si bien admite un régimen de visitas muy amplio con la madre.

Y, por último, en fase de informe, el Ministerio Fiscal ha manifestado, en síntesis, lo siguiente: 'Según la prueba practicada, ambos progenitores se encuentran legitimados y capacitados para ostentar la guarda y custodia de la menor, si bien ha sido el padre quien ha convivido últimamente con la niña, dando seguridad a la misma, siendo beneficioso para la menor continuar con el padre, porque así lo ha dicho la perito judicial y porque así lo manifiesta la menor en la exploración judicial realizada a la misma. Y ello, sin perjuicio de un amplio régimen de visitas a favor de la madre.

Por tanto, el Ministerio Fiscal interesa que se establezcan las siguientes medidas: -Guarda y custodia a favor del padre. -Patria potestad compartida. - Régimen de visitas amplio a favor de la madre. -Pensión de alimentos de doscientos euros mensuales (200'00.-€/mes) a favor de la hija y a abonar por la madre, en atención a las necesidades de la menor. - Gastos extraordinarios ocasionados por la menor, deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores. - Necesidad de autorización de ambos progenitores para salida de la menor del territorio nacional.

A la vista de la prueba practicada (...).

En el caso de autos, aun existiendo informe negativo del Ministerio Fiscal respecto de la custodia compartida interesada por la actora (si bien el propio Ministerio Fiscal alude en su informe que 'según la prueba practicada, ambos progenitores se encuentran legitimados y capacitados para ostentar la guarda y custodia de la menor'), procede entrar en el fondo del asunto para determinar qué tipo de custodia es la más adecuada en el presente supuesto, desde el único punto de vista del interés de la menor.

Puesto que las resoluciones judiciales han de adoptarse a la luz de la prueba practicada, hay que ceñirse, en este caso, a la prueba que obra en el acto de juicio. Y, en este sentido, ninguna duda hay que ha sido la parte actora (la madre) la que ha aportado a autos prueba bastante que sustente su pretensión de custodia compartida. Efectivamente, frente a las declaraciones, lógicamente distintas e interesadas, de los litigantes en sus respectivos interrogatorios, la única prueba contundente son las periciales practicadas: Por una parte la educadora social del Ayuntamiento de Benicarló, Dª. Gracia , quien ha seguido de cerca y continuadamente la trayectoria de la crisis familiar, valorando que lo más beneficioso para la menor es la custodia compartida por ambos progenitores y, asimismo, la pericial psicológica de Dª. Leticia que también ha seguido de cerca y continuadamente la trayectoria de la crisis familiar, es de la misma opinión que la anterior. Y por otra parte, la perito judicial Dª. Marta que, aunque aconseja la custodia exclusiva a favor del padre con argumentos como la existencia de un vínculo estrecho entre la menor y aquel y que por ello la niña quiere vivir con el padre, para terminar reconociendo que la niña tiene miedo de que éste se vaya a Rumanía y la abandone, al tiempo que reconoce que ambos progenitores se encuentran capacitados para ostentar la custodia de la menor (casi al 50% cada uno) y recomienda que la familia siga los criterios de la educadora social que los viene tratando.

Observemos a este respecto que la educadora social que trata a la familia aconseja la custodia compartida. Y que es dicha trabajadora social la que ha manifestado abiertamente que la niña se encuentra mediatizada por el padre, y que alejarla de la madre sería con el tiempo muy perjudicial para la menor, que ésta tiene un afán exagerado de agradar a su padre, que tiene miedo de que el padre se marche a Rumanía y la abandone (coincidiendo en este punto con la perito judicial).

A la vista del criterio psicológico de las peritos que han declarado en el acto de juicio y, especialmente, de la trabajadora social (por ser la persona que más directamente y continuadamente ha tratado el problema familiar), así como a sus manifestaciones en general sobre la idoneidad de la custodia compartida, tal y como ha quedado reflejado anteriormente al trascribir sus declaraciones y, en particular, de que la niña se encuentra mediatizada por el padre (lo que de por sí, impide tener en cuenta el criterio de la menor sobre la convivencia con el padre, expresado en exploración judicial, por entender que dicho criterio pudiera estar viciado por influencia del padre y por el miedo de la niña a que su padre se marche a Rumanía y la abandone, como ya ocurrió en Octubre de 2012), son conclusiones que permiten valorar la custodia compartida, en este caso concreto, como viable y positiva para la menor.

Los argumentos del padre, en pro de la custodia paterna, alegando que vive cerca del colegio al que acude la menor, que dispone de horario para atender las necesidades de la menor, que ésta ha vivido los últimos meses con él, y que no quiere la custodia compartida porque no funciona, no son argumentos que contradigan los criterios periciales expuestos anteriormente, resultando, por otra parte, que la madre también vive muy cerca del colegio al que asiste la menor, también dispone de horario para atender a su hija, dado que su turno de guardias en el Hospital se ha visto notablemente reducido, que siempre ha cuidado de la misma y, en palabras de la educadora social, la madre es mucho más flexible en la relación y ha fomentado la custodia compartida.

Además, a los efectos de la viabilidad de la custodia compartida, se observa que concurren los requisitos del art, 92 del Código Civil a este respecto, por lo que dicha custodia ha de otorgarse a ambos progenitores por igual.

En definitiva, en el supuesto enjuiciado, existe prueba que aconseja la custodia compartida, lo que hace que se considere adecuado los periodos de tiempo semanales (de lunes a lunes, como más adelante se expondrá) propuesto por la madre.

No se puede presuponer que los cambios de domicilios que conlleva la custodia compartida hayan de resultar perjudiciales para los hijos (también se desplazan de un domicilio a otro en cumplimiento del régimen de visitas). Y que la relación entre los progenitores no sea buena (lo que ocurre en la inmensa mayoría de los casos de separación o divorcio porque, si la relación conyugal fuera buena, no se separarían o divorciarían) tampoco es un obstáculo insalvable porque lo realmente importante es que el nivel de conflictividad no sea extremo, e incluso compartir la custodia ha de obligar a los progenitores a buscar un entendimiento y a adoptar una postura responsable en sus relaciones mutuas y con los hijos, ya que la guarda y custodia compartida presupone, entre otras cosas, unas condiciones de semejanza en los diversos órdenes de la vida, personales, sociales, culturales, etc., y un proyecto en común en lo tocante a la educación y formación de los hijos.'.

La hija menor del matrimonio, Milagros , nació en Rumanía el NUM000 de 2003, y tiene actualmente 11 años de edad -si bien dentro de poco cumplirá los 12 años-. La exploración realizada ante esta Sala puso de manifiesto cierto grado de madurez en la menor, más allá de la edad que tiene, con una clara determinación de que querer vivir con su padre. Dijo que en la semana que está con su madre tiene que quedarse en el comedor del colegio porque vive en Vinaroz, no puede ir a su casa porque no hay nadie, y no puede hacer los deberes porque no tiene espacio y hay mucho ruido en casa de su mamá. Tiene muchas actividades extraescolares, con las notas no va bien porque ha sacado bienes. Y dice que estaba mejor antes. Dice que cuando está en Vinaroz, no puede estar con sus amigas. Añade que su mama está con una pareja, que tiene dos niñas de 15 años y 10 años. Dice que con Gracia se enfada mucho, y es muy pesada, y es muy rara. Dice que la otra hija es muy mayor para ella. Con la pareja de su mamá no se lleva muy bien, porque a veces le castiga. Dice que no le escuchan. El papá de Gracia dice que, o las castiga a las dos, o a ella. Añade que su padre es diferente a su madre, es divertido, y así puede estar en Benicarló con sus amigas. Y a las horas de comer puede ir a casa, a hacer deberes y a relajarse. Su padre arregla ordenadores y portátiles, y trabaja en casa, y ella está muy bien con su padre. Dice que le gustaría ir de vacaciones a Rumanía, y que no quiere ir más a Vinaroz. En el comedor no tiene espacio para hacer los deberes, y hay mucho ruido en casa de su madre, donde dice que tiene una habitación y donde hace los deberes, y en casa de su padre no hay jaleo. Se lleva mejor con su padre y con su madre se lleva 'regulín', porque no la entiende.

El resultado de la exploración de la menor, que no debemos olvidar que sólo tiene 11 años, no patentiza ningún problema específico para que la misma pueda estar tanto con su padre, con el que quiere estar, como con su madre, con la que pone trabas. Dichas trabas vienen concretadas, a que su madre vive en Vinaroz, a problemas con la realización de los trabajos y deberes escolares y de relación con sus amigas, y a problemas con una de las hijas de la pareja actual de su madre.

Todos esos problemas alegados por la hija, son totalmente relativos, y son completamente subsanables, y no puede entenderse rechazada, por lo tanto, una situación de una guarda y custodia del padre y de la madre -que a la larga será beneficiosa para la hija-, por el simple hecho de llevarse actualmente mejor, y en este concreto momento, la hija con el padre, que con la madre. Tanto el padre como la madre están capacitados para asumir una guarda y custodia, y no se ha acreditado en las actuaciones nada negativo respecto a ellos, por lo que en este supuesto, debe partirse de esa necesaria igualdad. En algún informe aportado se ha realizado algún tipo de objeción en cuanto a una actuación del padre, en cuanto que podía actuar intentado mediatizar a la hija menor, o incluso creando alguna actuación consistente en transmitir temor en la menor, por si el padre se iba a Rumanía. Pero de la exploración realizada se deduce de forma clara que el padre atiende bien a la menor, le de estabilidad, le da un ambiente bueno, de estudio y trabajo, vive también cerca del Colegio en el que está la menor, y en consecuencia, la atiende de forma correcta.

Por otra parte, respecto a la madre, como cosa negativa según la menor, está que vive en distinta localidad al Colegio de la niña, y que la hija parece ser, que no se lleva muy bien con la hija de la actual pareja de la madre, o que no puede relacionarse con sus amigas. Esa distancia del Colegio no es significativa, puesto que Benicarló y Vinaroz son localidades muy cercanas, y las posibles diferencias entre la niñas, pueden ser subsanadas. La ubicación de ambos domicilios materno y paterno en localidades cercanas, no impide, compatibilizar la escuela, las actividades extraescolares y mantener la relación con el grupo de amigos o familiares. Lo mejor sería que ambos vivieran al lado del Colegio, pero la actual situación, puede ser un poco más penosa, pero no lo impide esa compatibilización. Por lo demás, no se deduce, ni de las periciales, ni del resto de pruebas, que exista algún aspecto negativo respecto de la madre para que pueda atender, cuidar y proteger a la hija -como lo hizo anteriormente-. El tema de las guardias de la madre que trabaja en el Hospital Comarcal de Vinaroz no es determinante, puesto que el informe realizado por el Departamento de Salud acredita que las guardias no son de permanencia, sino de disponibilidad, por lo que puede compatibilizar de forma correcta el ejercicio de esa guarda y custodia, dado además que tiene posibilidad de apoyo en caso de que surgiera algún problema. por los dos progenitores. Se habla por la parte de que la persona que emite dicho informe es compañero de Dña. Filomena , pero lo informado, entra dentro de la lógica, por el tipo de especialidad médica que ejercita.

En consecuencia, se entiende como mejor para la hija, el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores, con un régimen de visitas y vacaciones igual al establecido por el Juzgado de Instancia.

CUARTO.- Por lo demás, cada uno de los cónyuges podrá llevar el apellido habido con anterioridad al matrimonio en aplicación de acuerdo con lo establecido en el artículo 383, 3 del código rumano.

De igual forma, estableciéndose un sistema de guarda y custodia compartida por los dos progenitores, no existe ningún inconveniente en acordar que la menor pueda salir del territorio español sin autorización expresa de ambos progenitores, para el caso de que la menor visite su país de origen, Rumanía, pero en todo caso, con conocimiento anticipado de ello al otro cónyuge de 10 días.

QUINTO.- Dado el contenido del recurso presentado, y de conformidad con lo previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y aunque es desestimado el recurso de apelación interpuesto, aunque con mínimas modificaciones de la Sentencia de Instancia, dado el contenido del mismo reclamando una guarda y custodia única, y no apreciándose otros motivos para la interposición de la apelación, que un pretendido interés del padre por estar con su hija, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistoslos artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Miriam Esteller Esteller, en nombre y representación de D. Argimiro , contra la Sentencia número 66/2014 de fecha 25 de septiembre de 2014 , dictada por la Sra. Jueza en sustitución del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de Vinaroz, en los autos número 122/2013, que la ratificamos en todo su contenido y extensión, si bien con la modificación en cuanto al derecho aplicable, y de acuerdo con lo establecido en el fundamento cuarto de la presente resolución, cada uno de los cónyuges podrá llevar el apellido habido con anterioridad al matrimonio, y acordándose que, para el caso de que la menor visite su país de origen, Rumanía, no es necesaria una autorización expresa de ambos progenitores, pero si una previa comunicación al otro cónyuge por diez días, y sin hacer imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.