Sentencia Civil Nº 43/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2030/2015 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-13/001534

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.074.42.1-2013/0001534

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2030/2015 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 169/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Maximino y Rafael

Procurador/a/ Prokuradorea:NEREA ARIÑO DELGADO y NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a / Abokatua: ANTONIO JOSE RUIZ RUIZ y ANTONIO JOSE RUIZ RUIZ

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE001 N NUM000 DE ZUMARRAGA

Procurador/a / Prokuradorea: MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO

Abogado/a/ Abokatua: EGOITZ SOROZABAL ITURAIN

S E N T E N C I A Nº 43/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinte de febrero de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 169/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bergara, a instancia de D. Maximino y D. Rafael (apelantes - demandantes), representados por la Procuradora Dª Nerea Ariño Delgado y defendidos por el Letrado D. Antonio Ruiz Ruiz, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE001 N NUM000 DE ZUMARRAGA (apelada - demandada), representada por el Procurador D. Miguel Angel Oteiza Iso y defendida por el Letrado D. Egoitz Sorozabal Iturain; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31 de octubre de 2015.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 31 de octubre de 2014 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bergara dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: ' QUE PROCEDE DESESTIMARla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DÑA NEREA ARIÑO DELGADO, en nombre y representación de Rafael Y D. Maximino , ABSOLVIENDOa la demandada de la pretensión contra ella ejercitada, imponiéndoseles a las partes demandantes el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 17 de febrero de 2015 .

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-Los apelantes, D. Rafael y D. Maximino , recurren en esa alzada la sentencia dictada por el Juzgado de instancia que desestima íntegramente la demanda interpuesta por ellos contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en c/ CALLE001 nº NUM000 de Zumárraga interesando la nulidad del acuerdo de la Junta de fecha 12 de junio de 2013 por el que se establecen cuotas fijas como contribución a los gastos generales.

La parte apelante solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva resolución estimatoria de su demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

El recurso planteado se sustenta sobre las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Error del Juzgador de instancia en cuanto a determinar como objeto de controversia la necesidad de la unanimidad para adoptar el acuerdo de la junta de propietarios de la comunidad demandada celebrada el día 12 de junio de 2013. No es cuestión controvertida que los copropietarios pueden alterar por unanimidad el sistema de reparto de los diferentes grupos de gasto que pueden existir en una comunidad de propietarios. Lo que se cuestiona es si efectivamente en el caso de autos existió o no unanimidad.

2.- Error en la valoración de la prueba al considerar que el acuerdo controvertido se acordó por unanimidad. 2.1.- El acta de la junta es nula puesto que se hace constar que hay vecinos que han delegado su voto en propietarios que no han asistido personalmente a la junta y se ha consignado su voto favorable al acuerdo adoptado en el acta. El Sr. Victoriano no estuvo presente en la junta y, por tanto, tampoco pudo ser secretario de la misma. 2.2.- No se llegó a realizar una votación formal para llegar al acuerdo. Hubo discrepancias directas en cuanto al establecimiento del pretendido nuevo reparto de gastos de la comunidad. Y no cabe deducir la aquiescencia de la Sra. Raquel de la carta de fecha 12 de julio de 2013 que ésta remitió al Sr. Sebastián , presidente de la comunidad de propietarios.

La representación de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la c/ CALLE001 de la localidad de Zumárraga se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 18.1 a) LPH , será nulo el acuerdo de la junta de propietarios que sea contrario a la ley. Por otra parte, el art. 17.1 LPH determina que será exigible la unanimidad para la validez de los acuerdos que impliquen modificación de las reglas contenidas en los estatutos de la comunidad.

El artículo 3 de los estatutos de la comunidad de propietarios demandada dispone que las cuotas de participación que correspondan a las distintas partes del inmueble, servirán para determinar la participación en las cargas y beneficios con una serie de excepciones.

El acuerdo adoptado en el segundo punto del orden del día de la junta de propietarios de fecha 12 de junio de 2013 estableciendo cuotas mensuales fijas para viviendas con y sin camarote supone una modificación de la regla 3 contenida en los estatutos de la comunidad y como tal precisaba de unanimidad para su adopción.

El Juzgador de instancia concluye, una vez valorada la prueba practicada que el citado acuerdo se adoptó por unanimidad. Sin embargo, esta Sala considera que dicha conclusión no resulta lógica por las razones que se expondrán seguidamente.

En opinión del Juzgador de instancia el acta de la junta de fecha 12 de junio de 2013 constituye un importante elemento probatorio en orden a considerar que el acuerdo se adoptó por unanimidad. Por otra parte, corroboran esta conclusión los testimonios de D. Modesto , D. Sebastián y D. Victoriano . Además, que Dª Raquel se opuso al acuerdo, sólo resulta corroborado por el demandante D. Maximino , sin que se haya aportado elemento probatorio alguno que permita acreditar que aquélla se opusiese o salvase su voto en la reunión. Y, por último, de la carta remitida por Dª Raquel a D. Sebastián se deduce que la misma no niega la aprobación por unanimidad del acuerdo controvertido.

En primer lugar, y por lo que respecta al valor del acta de la junta, como señalan las SSTS de 2 de marzo de 1992 y 19 de junio de 1993 , 'El acta a que se refiere el art.17 LPH podrá servir como prueba preconstituida, pero en modo alguno es la única admisible; la solemnidad ad probationem no se establece expresamente por la LPH, y por su importancia procesal no puede interpretarse el art. 17 citado en ese sentido'. En el caso presente sucede, además, que quien tiene obligación de levantar el acta, como es el secretario, no asistió a la misma, aunque la firmó, lo que evidencia ya la existencia de irregularidades. Por otra parte, en la indicada acta se constató algún otro error reconocido expresamente por la comunidad de propietarios demandada en el acta de fecha de 30 de septiembre de 2013. Todo lo cual arroja dudas sobre la plasmación de la adopción del acuerdo controvertido que se incluyó dentro del punto segundo del orden del día titulado: 'Balance del año 2012, estado contable actual y estudio de cuotas y derramas extraordinarias marcadas en los estatutos'.

En segundo lugar, la carta remitida por Dª Raquel a D. Sebastián no constituye un acto propio de aquélla en el sentido de aquietarse con el hecho de haberse aprobado el acuerdo controvertido por unanimidad. Para que dicha actuación pueda calificarse de acto propio es preciso que el comportamiento suponga la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio, es decir, que se trate de una conducta que tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior (así, entre otras muchas, STS de 20 de junio de 2012 ). Y si bien es verdad que en la carta no se recoge expresamente que la mención a que el acuerdo se aprobó por unanimidad era errónea, tampoco se concluye de su contenido que la Sra. Raquel admita haber votado favorablemente al acuerdo.

Por último, en cuanto a los testimonios que apoyan la tesis de la parte demandada, D. Sebastián , aun cuando depuso como testigo, no ostenta dicha condición, sino la de parte porque es el actual presidente de la comunidad de propietarios demandada ( art. 13.3 LPH ) (también lo era cuando se adoptó el acuerdo). D. Victoriano ninguna información puede ofrecer respecto a lo ocurrido en la junta de fecha 12 de junio de 2013 porque no asistió a la misma. Y, por último, el testimonio de D. Modesto en lugar de apoyar la tesis de la parte demandada, viene a corroborar lo que sostienen tanto D. Maximino como Dª Raquel en el sentido de que el acuerdo no se votó (testifical del Sr. Modesto , DVD II de la grabación del acto de juicio, minuto 7), manifestando también que la Sra. Raquel dijó que siempre se había hecho la distribución con arreglo a las cuotas de participación 'pero no dijo que estaba en contra. Ni sí, ni que no'.

La validez de un acuerdo exige que para su adopción se hayan alcanzado las mayorías precisas para ello, para lo cual será necesario someterlo a votación de manera que se evidencie qué propietarios se muestran favorables al mismo y cuáles no. No cabe entender que quien, sin ser sometido a votación el acuerdo, no expresa de manera clara y terminante su oposición al mismo, se muestra favorable. No caben asentimientos en estos supuestos tácitos. El silencio ante una propuesta que no es sometida a votación no equivale a mostrarse favorable a su adopción.

Por todo lo cual, procede, con estimación del recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y dictar una nueva sentencia estimatoria de la demanda.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación del recurso de apelación interpuesto determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , la estimación íntegra de la demanda comporta que se impongan a la parte demandada las costas de primera instancia.

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Maximino y D. Rafael contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2014 por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bergara en autos número 169/2013, REVOCANDOla misma y, en su lugar, se dicta nueva sentencia por la que, con estimación de la demanda interpuesta por la representación de D. Maximino y D. Rafael contra la Comunidad de Propietarios de la c/ CALLE001 nº NUM000 de Zumárraga se declara la nulidad del acuerdo de la Junta de Propietarios de la indicada comunidad de fecha 12 de junio de 2013 por el que se establecen cuotas fijas como contribución a los gastos generales, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a D. Maximino y D. Rafael el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.