Sentencia Civil Nº 43/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 30/2015 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 30/2015

Autos: procedimiento ordinario nº: 988/2013

Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6)

SENTENCIA Nº 43/15

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Ferrero Hidalgo

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, cinco de marzo de dos mil quince

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 30/2015, en el que ha sido parte apelante D. Juan Pablo y Dª. Sonsoles , representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y dirigida por el Letrado D. Jacinto Planas Ros ; y como parte apelada CATALUNYA BANC, S.A. , representada por la Procuradora Dª. MERCÈ CANAL PIFERRER y dirigida por el Letrado D. IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6), en los autos nº 988/2013, seguidos a instancias de D. Juan Pablo y Dª. Sonsoles , representado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés y bajo la dirección del Letrado D. Jacint Planas Ros, contra CATALUNYA BANC, S.A. , representado por la Procuradora Dª. Mercè Canal Piferrer, bajo la dirección del Letrado D. Ignasi Fernándz de Nespleda, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Javier Sobrino Cortés en nombre y representación de D. Juan Pablo y Dª. Sonsoles , debo absolver y absuelvo al demandado CATALUNYA BANC S.A. de la pretensión ejercitada, con expresa imposición de costas a la parte actora '.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 31/10/2014 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación por D. Juan Pablo y DÑA. Sonsoles , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Girona de fecha 31 de octubre del 2014 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra CATALUNYA BANC, S.A. y en la que se solicitaba la resolución del contrato por incumplimiento del mandato recibido para la compra de participaciones preferentes de CAIXA SABADELL, S.A. y se condene a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios, cifrada en el importe de 50.000 euros, que fue el precio pagado por dichas participaciones, menos los intereses percibidos y sumado el interés legal desde la fecha de presentación de las diligencias preliminares.

TERCERO.-En virtud de un contrato denominado 'Contracte compte valors' suscrito entre ambas partes litigantes, Caixa Manresa gestionó a favor de D. Juan Pablo y DÑA. Sonsoles la compra de 50.000 participaciones preferentes, por dicho valor, emitidas por Caixa de Sabadell Preferentes, S.A. en fecha 9 de junio del 2008, pasando a ser depositaria y administradora de dicho producto financiero.

Decíamos en la sentencia de 14 de enero del 2014 que 'Se denomina 'Participaciones Preferentes' a aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada y que no confieren a su poseedor, ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente.

El rendimiento de las participaciones preferentes suele ser fijo durante el primer período, mientras que en el resto de períodos suele ser variable y el rendimiento a percibir por el inversor está condicionado a que la sociedad emisora obtenga beneficios distribuibles. Si la entidad no tuviera beneficios distribuibles, el tenedor de la participación preferente no percibe la remuneración de ese período...

Característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Estas emisiones por parte de entidades de crédito, buscan mejorar los coeficientes de cobertura de recursos propios y lo cierto es que conforme a la Ley 13/1985 de 13 de mayo forman parte de los recursos propios de la entidad, según el artículo 7 de la misma. Ello supone que, aunque el participe no es accionista de la entidad, ni tiene los derechos políticos de los accionistas, no se limita su derecho a ser mero propietario de unos títulos valores y a percibir un dividendo por ellos, sino que mantienen una cierta vinculación con la entidad emisora de las participaciones, como se desprende de los folletos informativos de emisión de la participaciones acompañadas con la demanda. El propio nombre de 'participaciones preferentes' ya nos indica que el titular participa de la entidad emisora de forma preferente, aunque realmente, tal preferencia no es más que un concepto engañoso, y ello se confirma por la previsión legal de que las participaciones preferentes forman parte de los recursos propios de la entidad.

En la comercialización de estos productos financieros pueden darse dos situaciones, que la compra se realice directamente a la misma entidad emisora del producto financiero o una entidad de mismo grupo, o que la compra se realice por mediación de un tercero. Ello tiene relevancia, pues cuando se produce la primera situación, generalmente, la acción que se ejercita es la de nulidad del contrato por error en el consentimiento o incluso por dolo, y se ejercita contra la propia entidad emisora con la cual existe la relación jurídica. De estimarse la acción de nulidad se produce la devolución de las contraprestaciones.

Cuando estamos en la segunda situación, si la acción se ejercita contra el mediador o gestor del producto financiero, la acción de nulidad no procede y solamente la de incumplimiento contractual, esto la de incumplimiento del contrato de mediación, o mandato o gestión del negocio, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, sin que proceda la devolución de contraprestaciones, pues la compraventa y propiedad de participaciones preferentes a quien vincula es al adquirente con la entidad emisora de las mismas, que no es el gestor, mediador o mandatario. No tiene sentido solicitar la resolución del contrato de mandato en virtud del cual se adquirieron las participaciones preferentes, pues tal mandato se consumó y agotó con la adquisición, sin perjuicio de solicitar la resolución del contrato más general que ampara la gestión y administración de cuenta valores. En todo caso, ello tiene mínima trascendencia, pues alegado el incumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas del mandato o de la gestión o mediación, debe examinarse su existencia, y si se estima el incumplimiento, deberá procederse a valorar la indemnización de daños y perjuicios, pero para que se estime la indemnización no basta con demostrar el incumplimiento, es necesario demostrar el perjuicio ocasionado.

CUARTO.-Según el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:

i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

No se considerarán instrumentos financieros no complejos:

i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas;

ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de esta Ley;

b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;

c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;

d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del art. 70 y en el art. 70 ter.1.d).

Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa, aunque se negocian en un mercado organizado (AIAF-Asociación de Intermediarios de Activos financieros). Pueden contar con un contrato de liquidez, aunque su liquidez es, en general, limitada, lo cual dificulta recuperar la inversión. Son una inversión compleja y con un riesgo inherente muy elevado, ya que puede generar tanto ganancias como pérdidas. Pueden sufrir pérdidas de valor en función del mercado, del emisor y de los mercados financieros. En concreto, el valor de reembolso puede ser menor que el valor de emisión, como consecuencia de los elementos anteriores. El rendimiento de las Participaciones Preferentes suele ser fijo durante el primer período, mientras que en el resto de períodos suele ser variable. El rendimiento a percibir por el inversor está condicionado a que la sociedad emisora obtenga beneficios distribuibles. Si la entidad no tuviera beneficios distribuibles, el tenedor de la Participación Preferente no cobraría la remuneración de ese período. Las Participaciones Preferentes llevan aparejadas comisiones en la compra y en la venta para la entidad emisora, comisiones para el intermediario financiero y gastos de administración y custodia. En caso de liquidación de la sociedad emisora se sitúan, en orden de preferencia, por detrás de todos los acreedores (tanto comunes como subordinados) y por delante de las acciones ordinarias.

Así, resulta que las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, tienen carácter perpetuo, aunque pueden venderse en un mercado organizado, pero su venta dependerá de múltiples circunstancias, pudiendo ocurrir que sea imposible la misma, por lo que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado, que aunque puede generar una rentabilidad, también pérdidas totales o parciales en el capital invertido. Por lo que el inversor debe conocer no sólo las características en abstracto de lo que significa la compra de participaciones preferentes, sino también las circunstancias concretas de carácter financiero-económico, para que el inversor sea capaz de decidir si invierte o no en un producto que puede generarle pérdidas (Así se desprende del informe emitido por CNMV). Por lo tanto, es claro que no es un producto destinado a clientes de entidades financieras que tienen unos ahorros depositados en las mismas, generalmente a plazo determinado y con un interés concreto, que van renovando.

QUINTO.-El Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de marzo del 2013 , en un supuesto de compra de participaciones preferentes de la entidad Lehman Brothers, en cuya compra había intermediado una entidad bancaria española, después de fijar la legislación aplicable en el fundamento jurídico sexto, en el siguiente fija la doctrina jurisprudencial en interpretación y aplicación del estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores. Y establece los requisitos y presupuestos que generan la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de información y actuación de buena fe.

Dice así el Tribunal Supremo que:

Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999).

Al concertarse el contrato de gestión discrecional de cartera de inversión los demandantes carecían de valores mobiliarios que aportaran para ser gestionados. Fue el banco quien aconsejó la adquisición de determinados valores. Aunque tal conducta no es la típica del contrato de gestión discrecional de carteras, pues se trata de un asesoramiento y no de una actuación por cuenta del mandante, no puede considerarse que se haya producido extramuros del contrato. Es un aspecto complementario de la conducta propia de la empresa de gestión de cartera derivada del contrato al que son aplicables las exigencias derivadas de su normativa reguladora.

La sentencia de la Audiencia Provincial considera que la información facilitada por el banco a los demandantes fue suficiente y adecuada porque se cruzaron correos electrónicos en que se les informaba sobre los valores cuya adquisición se proponía, uno de los demandantes era empresario (en concreto lo era el marido), actuaron asesorados por un tercero, y se les informó de la adquisición de los productos cuando la misma se realizó efectivamente, así como de su evolución posterior.

Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.

En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones...'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '...comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...').

Aplicando dicha jurisprudencia al presente caso, no puede más que declararse que la entidad demandada, en el momento de suscribirse el contrato, no cumplió con la debida información a su cliente de las características del productor financiero en el que mediaba, incluso la poca información que consta en el documento nº 2 de la demanda es erróneo al calificar el producto como no complejo, cuando realmente lo es, como hemos visto. Por otro lado, no puede aceptarse que Caixa Manresa sea una mera depositaria de los valores, pues a parte de haber mediado en la compra de las participaciones preferentes, también tiene funciones de administración. Y aunque sus funciones no alcancen las de gestora de cartera de productos financieros, visto los artículos 79 y siguientes de la Ley de Mercado de Valores , es claro que la entidades financieras que compran o median en la compra de productos financieros para sus clientes, y, además, se los administran, deben cumplir con determinadas obligaciones de información y asesoramiento de sus clientes, que, obviamente, a la vista de la documentación aportado no se cumplió en los términos exigido por la Ley e interpreta el Tribunal Supremo, como hemos visto.

SEXTO.-Como ya avanzamos, no basta con demostrar el incumplimiento por parte de la sociedad de inversión respecto de sus obligaciones de información hacía su cliente, sino que es necesario que como consecuencia de ello se produzca un perjuicio indemnizable. No nos encontramos ante una devolución de contraprestaciones por la nulidad del contrato, ni tampoco por la resolución del mandato o de la gestión, pues ésta lo único que conllevaría es a la devolución de la contraprestación realizada por tal gestión, esto es, la comisión percibida por la entidad mediadora o gestora, que no se reclama, sino la indemnización de daños y perjuicios causados por un incumplimiento contractual.

Esta Sala ha dictado varias resoluciones relacionadas con suscripciones de participaciones preferentes, todas o prácticamente todas relacionadas con entidades financieras intervenidas por el Estado (Caixa Catalunya, Caja Madrid o Caixa Galicia), cuyas participaciones fueron convertidas en acciones de tales entidades tras ser intervenidas por el Estado y posteriormente canjeadas y adquiridas por el FROB con pérdidas importantes para los preferentistas. También han sido habituales los litigios relacionados con productos financieros de la entidad LEHMAN BROTHERS HOLDINGS INC o de entidades bancarias islandesa (ver sentencia del TS antes citada), siendo un hecho notorio la quiebra de tales sociedades y la pérdida total de las cantidades invertidas en productos financieros emitidos por dichas entidades.

Pero, en el presente caso, no se acredita que ello haya ocurrido. Los demandantes adquirieron participaciones preferentes de la entidad CAIXA DE SABADELL PREFERENTES, SA.-CAIXAS FLOAT 49. La entidad Caixa de Sabadell se fusionó con otras cajas de Ahorros, formando la entidad Unnim Caixa y posteriormente absorbida por el BBVA, entidad bancaria que no consta que sea insolvente. Según el informe de la CNMV estas participaciones preferentes siguen admitiéndose en la negociación de la AIAF. Esto ha sido admitido por los recurrentes que aceptaría un valor de 39.700,91 euros. Esto, a la vista de la documentación aportada en el proceso no queda debidamente acreditado, lo mismo que tampoco consta demostrado un valor superior al de compra como afirma la sentencia, pero ello resulta irrelevante, pues era la parte demandante la que debía demostrar realmente el perjuicio ocasionado. Lo que no puede aceptarse es pretender una indemnización del importe total del valor de compra, manteniendo en su poder las participaciones preferentes, no pudiendo ser devueltas a la entidad demandada, pues ésta no fue vendedora de las mismas, que siguen cotizando y teniendo un valor que no se ha acreditado, y sin demostrarse, por otro lado, cual ha sido realmente el beneficio obtenido, no quedando tampoco claro que haya sido del 35% del importe total invertido, pero en todo caso, eran los demandantes los que demostrasen cual ha sido el rendimiento obtenido por un lado; el valor real de las participaciones preferentes; y el beneficio que hubiera obtenido aproximadamente de haber invertido la cantidad de 50.000 euros en un producto financiero no complejo y seguro.

Por lo tanto, al no haberse demostrado el perjuicio sufrido, a pesar del incumplimiento contractual en el que incurrió la demandada, es procedente confirmar la desestimación de la indemnización solicitada en la demanda, aunque se declare acreditado el incumplimiento contractual en el que incurrió la parte demandada.

SÉPTIMO.-Se impugna el pronunciamiento sobre las costas, motivo que procede ser estimado, teniendo en cuenta que se estima que la demandada incumplió las obligaciones relativas a la información a sus clientes en el momento en que intervino en la compra de las participaciones preferentes

OCTAVO.-Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas del recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Juan Pablo Sonsoles , contra la resolución de fecha 31/10/2014, dictada por el Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6), en los autos de nº 988/2013 de Procedimiento ordinario, de los que este Rollo dimana, y estimar parcialmentela demanda en cuanto a que se declara el incumplimiento contractual de la demandada, sin concesión de indemnización alguna, sin pronunciamiento sobre las costas de ambas instancia y devolución del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.