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Última revisión
14/07/2015
Sentencia Civil Nº 43/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 631/2013 de 04 de Febrero de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Febrero de 2015
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL, MARIA ALMUDENA
Nº de sentencia: 43/2015
Núm. Cendoj: 28079370212015100041
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
C/ Ferraz, 41 , 914933873 - 28008
Tfno.: 914933873,3872
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2013/0010905
Recurso de Apelación 631/2013
O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Getafe
Autos de Procedimiento Ordinario 572/2012
APELANTE:BANKIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO:D./Dña. Ascension y D./Dña. Artemio
PROCURADOR D./Dña. SANTIAGO CHIPIRRAS SANCHEZ
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
D. RAMON BELO GONZALEZ
Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio Ordinario 572/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Getafe, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada: BANKIA S.A., y de otra, como Apelado- Demandante: Dña. Ascension y D. Artemio .
VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Getafe, en fecha 22 de Mayo de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Chippirrás Sánchez en nombre y representación de D. Artemio y Dª. Ascension contra Bankia S.A., debo declarar y declaro inexistentes los contratos de suscripción de participaciones preferentes de fecha 26 de noviembre de 2009 y 16 de junio de 2011 suscritos entre las partes por importe de 60.000 euros y 50.000 euros respectivamente y debo de condenar y condeno a Bankia S.A. a pagar a los actores la cantidad de CIENTO DIEZ MIL EUROS (110.000 EUROS),debiendo compensarse las partes, en ejecución de sentencia, hasta la cantidad concurrente, los 25.885,54 euros satisfechos por Bankia S.A. a los actores, en concepto de rendimientos de las participaciones preferentes, con la cantidad que han de recibir los actores de Bankia, en concepto de frutos civiles, que se calcularán de conformidad con el interés legal del dinero vigente en cada uno de los ejercicios transcurridos, desde el momento de la firma de las ordenes de canje y suscripción de fecha 26 de mayo de 2009 y 16 de junio de 2011, hasta la fecha de compensación y el exceso que se produzca por encima de la cantidad concurrente constituirá crédito a favor de su titular frente a la contraparte, así como al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, que se imponen a la parte demandada.'
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 21 de Noviembre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de Febrero de 2015.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.
PRIMERO.- La representación de D. Artemio y de Dª Ascension formuló demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A., interesando se declarara la inexistencia de los contratos de participaciones preferentes convenidos entre ellos por error obstativo en el consentimiento prestado, o bien subsidiariamente se declarara la nulidad de los mismos por error en dichas contrataciones al mediar insidia o engaño, condenando a la entidad demandada a restituirles el capital al efecto invertido con los correspondientes intereses desde la fecha de suscripción de las referidas participaciones preferentes.
Bankia S.A se opuso a las pretensiones frente a la misma deducidas, alegando con carácter previo tanto la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, como la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por entender debía ser llamada a la litis la entidad emisora de las participaciones litigiosas, esto es Caja Madrid Finance Preferred S.A, negando que se les hubiera pedido a los actores, como indicaban en su demanda, suscribieran las participaciones preferentes a que se referían en la misma, ni que no hubieran sido informados sobre el alcance y naturaleza de aquéllas, manteniendo que desde luego no habían prestado su consentimientos a la suscripción de las participaciones preferentes litigiosas con error alguno, así como negando igualmente que ella hubiera actuado de forma dolosa o con insidia para conseguir suscribieran tales participaciones.
El Juzgador de instancia dictó sentencia en la que, tras desestimar las excepciones procesales alegadas, vino a estimar las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su disconformidad Bankia S.A , refiriéndose a hechos nuevos de los que había tenido conocimiento tras haberse dictado la sentencia referida, alegando debió haberse estimado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo por ella ya mantenida en su escrito de contestación a la demanda. Igualmente señaló que en todo caso el Juzgador de instancia había incurrido en error en cuanto a la valoración de la prueba practicada, tanto en lo referente a la información precontractual facilitada a los Sres. Artemio y Ascension , como en cuanto a las características de la información facilitada, refiriéndose a que la resolución recurrida incurría en incongruencia en tanto que en la demanda no se había pedido la declaración de nulidad de ninguna cláusula de ningún contrato refiriéndose el Juzgador a la nulidad de alguna de ellas en el fundamento quinto de la sentencia dictada, manteniendo que en todo caso no cabía prosperaran las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis al no existir error excusable y esencial que viciara los contratos de participaciones preferentes litigiosos, sin que el Juzgador de instancia hubiera tenido en cuenta los actos propios por los actores en la litis realizados, no habiendo actuado ella desde luego con dolo alguno que pudiera provocar la nulidad de dichos contratos.
La representación de los Sres. Artemio y Ascension impugnaron la resolución dictada por el Juzgador de Instancia, y ello en lo referente a la suma a compensar para determinar la cantidad que debía satisfacerles Bankia S.A.
SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación mantenidos por la representación de Bankia S.A contra la resolución adoptada en instancia, conviene que señalemos una serie de hechos que a juicio de esta Sala han quedado acreditados de la prueba practicada y obrante en autos, de especial interés para dar respuesta a aquéllos.
D. Artemio , quien como actividad profesional había venido desempeñando la de conductor de camiones, y Dª Ascension , quien siempre desempeñó las funciones de ama de casa, tienen su domicilio en la localidad de Móstoles, no constando en autos el nivel de estudios o cualificación académica de ninguno de ellos, siendo el único dato que a estos efectos obra en las actuaciones lo manifestado por el hijo de ambos, D. Guillermo , al contestar a las preguntas que en el acto del juicio se le formularon, en cuanto que que su padre, el Sr Artemio , no tenía estudios, si bien si sabía leer y escribir.
Es un hecho admitido, y en cualquier caso acreditado en autos, tanto por lo manifestado por D. Guillermo como por Dª al contestar a las preguntas que se les formularon, que teniendo inicialmente el Sr. Guillermo y su esposa una cuenta corriente en una sucursal de la entidad demandada sita en la misma localidad en la que residían, de la que era directora la Sra. Carlota , al ser trasladada esta última a una nueva oficina de Caja Madrid, hoy Bankia S.A, en la localidad de Getafe, los mismos cambiaron sus cuentas a esta nueva oficina, habiendo sido la propia Doña. Carlota quien les informó de su cambio o traslado a una nueva oficina en distinta localidad.
De la prueba practicada en autos, habiendo sido especialmente explícita al efecto Doña. Carlota al responder como testigo en el acto del juicio a las preguntas que se le formularon, ha quedado acreditado que fue ella quien ofreció en el año 2004 a los Sres. Artemio y Ascension la suscripción de las participaciones preferentes de Caja Madrid -Bankia S.A- emitidas por esta entidad en el año 2004.
Del documento unido al folio 37 de las actuaciones se desprende que los Sres. Artemio y Ascension dieron orden de suscripción de participaciones preferentes, con fecha 17 de Diciembre de 2004, firmando esta orden, por un valor de 60.000 €, solo el Sr Artemio , figurando en la misma que 'El ordenante manifiesta tener a su disposición y que se le ha entregado el tríptico resumen del folleto informativo con las características de las participaciones preferentes', si bien, y pese a constar tal manifestación en esta orden, no aparece en autos documento distinto en el que figure la recepción del referido tríptico informativo.
En la orden referida se habla de 'depósito', sin determinarse las características de la inversión, constando en la misma la expresión 'Rentab: Media Ponderada', señalándose que la compra de las referidas participaciones se efectuaría en el mercado primario, tratándose de preferentes del año 2004.
En esta orden de suscripción de participaciones preferentes figura el emblema de Caja Madrid -Bankia S.A-, sin que se haga mención alguna a quien fuera el emisor de las participaciones preferentes a suscribir.
Con fecha 26 de Mayo de 2009 se firmó nuevamente por el Sr Artemio una orden de suscripción por canje de participaciones preferentes, por importe de 60.000 €, que figura unida a los folios 38 y 383 de las actuaciones en la que se indica que 'El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden' declarando igualmente que en la misma fecha había firmado el correspondiente test de conveniencia, test que aparece unido a los folios 39 y 385 de las actuaciones, constando unido a los folios 40 y 386 un 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II' en cuyo apartado (ii) se indica que toda decisión de inversión en valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto, reseñándose en este resumen los distintos riesgos del producto, y si bien figura la firma del Sr Artemio en el mismo, no obstante no aparece en él fecha alguna. Igualmente obra unido a los folios 44 y 390 un documento en el que el Sr Artemio , con fecha 26 de Mayo de 2009, manifiesta expresamente haber sido informado del producto, en lo referente al riesgo elevado del mismo, con posibilidad de pérdida del capital invertido y no garantía de negociación rápida y fluida en el mercado .....
Consta igualmente unida a las actuaciones orden de compra, de fecha 14 de Septiembre de 2011, por un importe de 50.000 €, de participaciones preferentes de Bankia S.A, firmando nuevamente esta orden tan solo el Sr Artemio , quien en la misma orden indica que había recibido información sobre el instrumento financiero a que se refería dicha orden, siendo para la inversión en participaciones preferentes de 2009 en el mercado interno (folio 45), apareciendo unido al folio 398 de las actuaciones un resumen de riesgos de las participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, señalando que se trata de un producto complejo, refiriendo sus riesgos, que aparece firmado el mismo día 16 de Junio de 2011 tan solo por el Sr Artemio .
En los documentos en los que constan las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de 2009 y de 2011 no figura quien fuera el emisor de las referidas participaciones, apareciendo en los documentos a que nos hemos referido el emblema de Caja Madrid, y es solo en los denominados Resúmenes de la emisión, que parece se entregaron al Sr Artemio cuando dio la orden de suscripción de participaciones preferentes en el año 2011 y de canje de las participaciones que tenía en el año 2009, cuando se indica que la entidad emisora de estas participaciones es Caja Madrid Finance Preferred S.A, si bien aparece también en estos documentos el anagrama y nombre de Caja Madrid.
De lo manifestado en el acto del juicio tanto por Dª Carlota como por D. Pedro Antonio , fue este último, subdirector en esa fecha de una oficina de Bankia S.A en Getafe de la que era directora la Sra. Carlota , quien intervino no solo en el canje de participaciones junto con la misma del año 2009 a que nos hemos referido, sino en la suscripción de las participaciones preferentes por parte de los actores en la litis en el año 2011.
Ni D. Pedro Antonio ni Dª Carlota pudieron precisar en el acto del juicio, al ser preguntados al efecto, cual era la diferencia entre un mercado primario, uno secundario y un mercado interior, habiendo manifestado la Sra. Carlota igualmente que ella explicaba lo más relevante de los productos que comercializaba, si bien los 'intríngulis' de los productos ella los desconocía, siendo significativo que la misma no pudo precisar si los preferentistas tenían derecho de voto en la entidad cuyas participaciones adquirían.
Por otra parte, en tanto que el Sr Pedro Antonio al contestar a la pregunta que al efecto le realizó el Juzgador de instancia indicó que la información previa a la contratación de las participaciones preferentes era siempre verbal a los clientes, sin embargo la Sra. Carlota señaló que la información a los clientes era siempre verbal y por escrito, entregándoles previamente a la suscripción del producto la información necesaria para su examen.
Pese a lo manifestado por la Sra. Carlota tan solo consta en autos entregada la información de la emisión de participaciones preferentes correspondiente a los años 2009 y 2011 (folios 40, 385 y 398), cuya orden de suscripción se dio el 26 de Mayo de 2009 y el 16 de Junio de 2011, constando haber recepcionado el Sr Artemio dicha información el mismo día de la suscripción de las participaciones preferentes litigiosas, debiendo reseñar en este punto igualmente que tanto en las órdenes de compra, como en las órdenes de suscripción aparece el logotipo de Caja Madrid -Bankia S.A-.
Analizando aún sucintamente la información escrita que se entregó al Sr Artemio a que nos hemos referido, es cierto que en los resúmenes al mismo facilitados aparecen una serie de riesgos en lo referente al producto adquirido por él y su esposa, señalándose que no se trata de un depósito el realizado y que se trata de un producto complejo, señalándose como aspectos relevantes a tener en cuenta, y en relación con los riesgos de los valores, el de no percepción de la remuneración, riesgo de absorción de perdidas, el riesgo de perpetuidad, el riesgo de orden de prelación, del propio mercado, de liquidez o representatividad de las participaciones preferentes en el mercado, refiriéndose igualmente al riesgo de liquidación de la emisión en general y al de variación en la calidad crediticia, ahora bien, pese a advertirse de estos riesgos, no cabe duda que los términos de este resumen no facilitan una completa información sobre el producto a que se refieren, siendo en ocasiones sus propios términos ambiguos y confusos.
A título de ejemplo podemos señalar que si bien se dice que las participaciones preferentes pueden no dar lugar a remuneración, a la vez se señala que el pago de ésta queda condicionado a la existencia de un beneficio distribuible, sin que se indique cómo se calcula este beneficio o de qué variables depende, así como tampoco lo que realmente deba entenderse como tal, aun cuando si refiere el beneficio distribuido en los ejercicios desde 2006, no constando tampoco en estos resúmenes unidos a las actuaciones, valiendo ello igualmente como ejemplo, que por propia decisión discrecional del Consejo de Administración de Caja Madrid podía dejarse sin efecto la posibilidad de percepción de cualquier remuneración por el partícipe.
Igualmente, y también a título de ejemplo, se dice que los valores son perpetuos, pero a la vez se indica que 'el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente las participaciones preferentes serie II.', lo que puede dar lugar a equívocos.
Finalmente y en cuanto al resumen de la emisión de participaciones preferentes a que nos estamos refiriendo, cobra especial interés, a los efectos en la presente litis discutidos, señalar que consta expresamente que al ser el Emisor una sociedad participada directa o indirectamente al 100% por CAJA MADRID, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los del propio Garante, que no es sino esta última entidad.
Por otra parte, examinados los test de conveniencia unidos a los autos, concretamente a los folios 38 y 385, en ellos el Sr Artemio , único a quien se le realizó dicho test y que es quien lo firma, dice que por su nivel de estudios y experiencia entendía la terminología referida a productos y funcionamiento de los mercados financieros; que conocía las características operativas de los activos en renta fija en todos los aspectos; indicado igualmente que conocía el funcionamiento detallado de las variables en evolución tanto del producto como de la naturaleza perpetua de las participaciones preferentes, así como que no disponían de fecha de vencimiento predefinido y su valoración sobre la evolución de tipos; contestando que en los dos último años había realizado inversiones en renta fija, entendiendo Caja Madrid que la inversión en renta fija y participaciones preferentes era adecuada para él, figurando como 'Res. Emisión. Garante: Caja Madrid'
Por último debemos señalar que de la prueba practicada y obrante en las actuaciones no ha quedado desde luego acreditado que el Sr Artemio o que la Sra. Ascension tengan participación alguna en la actividad mercantil desarrollada por sus hijos a través de las sociedades por los mismos constituidas al efecto, concretamente Transportes Fidetrans S.L, no siendo los mismos accionistas de esta entidad ni interviniendo en su administración o gestión, habiendo sido al efecto suficientemente explícito D. Guillermo al contestar a las preguntas que se le formularon en el acto del juicio, no constando que este último, por otra parte, tenga desde luego especiales conocimientos económicos o financieros.
TERCERO.- Pues bien, partiendo de las consideraciones que hemos realizado debemos entrar a analizar los distintos motivos de impugnación alegados por la representación de Bankia S.A en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, comenzando por las consideraciones por la misma realizadas en cuanto a la indebida desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario deducida por ella en su escrito de contestación a la demanda.
Mantiene la representación de Bankia S.A debe ser llamada a la litis la entidad emisora de las participaciones preferentes litigiosas, esto es Caja Madrid Finance Preferred S.A y ello porque entiende que de no ser llamada a la litis la misma no cabría la ejecución de la sentencia que se dictara en el procedimiento, caso de ser estimatoria de las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis.
Pues bien, esta Sala considera que la resolución adoptada por el Juzgador de instancia desestimando esta pretensión fue desde luego ciertamente acertada.
En efecto, como hemos señalado en el fundamento jurídico anterior en ninguno de los documentos en los que figura la orden de suscripción de las participaciones preferentes litigiosas aparece que la entidad emisora de las mismas fuera una entidad distinta de Caja Madrid, cuyo emblema aparece en los mencionados documentos, siendo solo en la información contenida en los resúmenes de la de las emisiones de participaciones preferentes que se entregaron al Sr Artemio en los años 2009 y 2011 en los que aparece que la entidad emisora de tales participaciones es Caja Madrid Finance Preferred S.A, si bien igualmente en este resumen aparece el mismo anagrama de Caja Madrid y el nombre de esta entidad, siendo la entidad emisora una filial de esta última.
Entendemos que desde luego cualquier posible confusión en cuanto a las entidades a llamar en la litis vendría en su caso provocada por la conducta de la entidad ahora apelante, pero es que en cualquier caso lo que no puede olvidar la misma es, por una parte, que lo que se pide en el suplico de la demanda iniciadora de la litis no es sino la inexistencia o nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes litigiosos en base a un posible error respecto de lo que era objeto de los mismos por parte de los Sres. Artemio y Ascension , como contratantes que ordenaron la suscripción de dichas participaciones, o por vicio en el consentimiento que habían prestado derivado de la actuación dolosa de quien intervino con ellos en la contratación, de forma que como solo intervino en la fase de contratación la entidad ahora demandada, sin que ninguna intervención tuviera en la misma Caja Madrid Finance Preferred S.A, como emisora de las participaciones objeto de contratación, es evidente que solo Bankia S.A se encuentra legitimada para soportar el ejercicio de la acción en la litis deducida, legitimación que, por otra parte, nunca ha puesto en duda.
Por otra parte tampoco puede olvidar Bankia S.A, que no es la entidad emisora de las participaciones preferentes litigiosas la destinataria del capital con el que se suscriben las mismas, sino que este capital forma parte de los propios recursos de la entidad en el procedimiento demandada, y no solo es que así lo reconociera el testigo Sr. Pedro Antonio , sino porque además así está legalmente previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 19/2003 de 4 de Julio , sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, en la que se dice en su apartado 1.b), respecto de las participaciones preferentes que 'En los supuestos de emisiones realizadas por una entidad filial, los recursos obtenidos deberán estar depositados en su totalidad, descontados los gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante o en otra entidad del grupo o subgrupo consolidable. El depósito así constituido deberá ser aplicado por la entidad depositaria a la compensación de pérdidas, tanto en su liquidación como en el saneamiento general de aquélla o de su grupo o subgrupo consolidable, una vez agotadas las reservas y reducido a cero el capital ordinario. En estos supuestos las participaciones deberán contar con la garantía solidaria e irrevocable de la entidad de crédito dominante o de la entidad depositaria', y ello cuanto menos en lo que afecta a la suscripción de las participaciones preferentes en los años 2004 y 2006.
Es precisamente por eso por lo que en las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes de los años 2009 y 2011 aparece el texto de 'GARANTES:B: Obligaciones solidarias', resultando que si se trata de una obligación solidaria la asumida por Caja Madrid -Bankia S.A.- con la entidad emisora de las participaciones litigiosas, ello conllevaría también por si mismo la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pudiendo dirigirse el acreedor contra cualquiera de los deudores solidarios.
La decisión de esta Sala en cuanto a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo alegada, es la mantenida mayoritariamente por esta Audiencia Provincial, pudiendo citar al efecto y entre otras muchas resoluciones al efecto, las recaídas en los rollos de apelación 203/14 y 467/14 de la Sección 9ª, con fecha 27 de Noviembre y 13 de Noviembre de 2014, la sentencia de fecha 17 de Octubre de 2014 de la Sección 10ª, dictada en el rollo de apelación 525/14 , las sentencias de 3 de Noviembre y 27 de Noviembre de 2014 dictadas por las Secciones 11ª y 12ª en los rollos de apelación 152/14 y 758/13, las sentencias de 12 y 13 de Noviembre de 2014 dictadas por la Sección 13ª en los rollos de apelación 643/13 y 628/13, la sentencia recaída en el rollo de apelación 311/14 de la Sección 14ª, con fecha 29 de Octubre de 2014, o las resoluciones dictadas con fecha 25 y 29 de Septiembre de 2014 por la Sección 18ª en los rollos de apelación 489/14 y 508/14, así como la recaída en el rollo de apelación 354/14 de los de la Sección 19ª con fecha 10 de Octubre de 2014, o las dictadas con fecha 2 y 9 de Diciembre de 2014 en los rollos 624/13 y 172/14 por la Sección 20ª, o la de 11 de Diciembre de 2014 recaída en el rollo de apelación 321/14 de los de la Sección 25ª.
Es en base a lo expuesto por lo que no procede sino que desestimemos este motivo de impugnación mantenido contra la sentencia dictada en instancia.
CUARTO.- Para dar respuesta al resto de las cuestiones planteadas ante esta Sala, debemos recordar que como ya hemos indicado en anteriores resoluciones de este mismo Tribunal, las denominadas participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no otorgan sin embargo participación alguna en su capital, ni derecho de voto a quienes las adquieren. Tienen un carácter perpetuo, en tanto que instrumentos de vencimiento indefinido, aún cuando el emisor se reserve el derecho de cancelación a partir de un determinado momento, y su rentabilidad generalmente de carácter variable, en tanto que la retribución pactada como pago de interés, queda condicionada a la obtención de beneficios por la entidad emisora, de forma que la rentabilidad anunciada inicialmente no puede tenerse por fija o constante, ni se encuentra garantizada. Finalmente y pese a la denominación de 'preferentes', a efectos de recuperación de sus créditos quienes suscriben este tipo de participaciones se sitúan por detrás de todos los acreedores y subordinados, solo por delante de los accionistas.
Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de fecha 8 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 1673/2013 ), ha venido señalando en relación con las participaciones preferentes que se trata de valores atípicos que contablemente forman parte de la sociedad que los emite, pero que no otorgan derechos políticos o de suscripción preferente respecto de futuras inversiones al propio inversor pero si una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios, sin que su carácter perpetuo impida que se puedan amortizar a partir de un momento determinado o plazo fijado al efecto, no atribuyendo las participaciones referidas derecho a la restitución del nominal, ni por ello un derecho de crédito contra la entidad emisora para la recuperación del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente solo puede realizarse mediante su venta en el mercado en el que cotice.
Se trata en consecuencia de productos complejos, de un riesgo elevado, que pueden generar rentabilidad pero también la pérdida del capital invertido.
QUINTO.- Pues bien, partiendo de lo expuesto y teniendo en cuenta los concretos motivos de impugnación alegados contra la resolución adoptada en instancia, únicos a los que debemos dar respuesta conforme a las previsiones contenidas en el art 465.5 de la LECv, lo primero que debemos indicar es que la valoración que de la prueba practicada realizó el Juzgador de instancia, en lo referente a la deficiente información facilitada y recibida por los Sres. Artemio y Ascension en cuanto al tipo de producto que iban a suscribir y su naturaleza, es plenamente acertada.
En efecto, más allá del mero error de transcripción cometido por el Juzgador de instancia en el fundamento jurídico tercero al indicar que la decisión para invertir en valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto 'adjunto', como se indicaba en el Resumen de emisión de participaciones preferentes serie II Mayo 2009, cuando en realidad se habla del folleto en su conjunto, lo cierto es que en el mismo desde luego, y pese a las consideraciones al efecto realizadas en el recurso de apelación que nos ocupa, no cabe considerar que dicho resumen contenga información suficiente sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes.
Conviene que recordemos en este punto alguna de las consideraciones que ya efectuamos respecto de la información contenida en este resumen en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, en cuanto a que si bien en el resumen referido , así como igualmente en el que afecta a las participaciones suscritas en el año 2011 (folio 392) aparecen una serie de riesgos en cuanto al producto que iban a suscribir el Sr Artemio y su esposa, constando en estos resúmenes que desde luego no se trataba de un depósito lo que iban a suscribir, siendo las participaciones preferentes a adquirir un producto complejo, sin embargo como ya señalamos no cabe duda que los términos de este resumen no facilitan una completa información sobre el producto a que se refieren, siendo en ocasiones sus propios términos ambiguos y confusos, como ya anteriormente hemos señalado, reseñando algunos extremos al efecto.
Por otra parte, y pese al contenido de estos resúmenes, debemos recordar que aquél referido a la suscripción de las participaciones preferentes realizada en el año 2011 fue firmado por el Sr Artemio el mismo día de la suscripción de aquéllas, no constando, pese a lo manifestado por Dª Carlota , que aquél tuviera conocimiento antes de ese día de su contenido, máxime vistas las respuestas en este sentido contradictorias de la Sra. Carlota y del Sr Pedro Antonio , quien manifestó que la única información facilitada a los actores había sido verbal, sin que se les entregara documentación alguna antes de la suscripción de las participaciones preferentes, lo que cobra una especial importancia al haber sido él quien intervino en la suscripción de las participaciones preferentes ordenadas en el año 2011 por los actores en la litis.
En cuanto a la suscripción por canje de las participaciones del año 2009, como también hemos señalado anteriormente, en el resumen que se dio al actor, Sr Artemio , no aparece fecha alguna, si bien el documento unido al folio 44 figura firmado el mismo día de la suscripción de las participaciones referidas, manifestando el Sr Artemio en este documento haber sido informado de la naturaleza, alcance y riesgos de las participaciones preferentes, así como del contenido de la propia orden de suscripción de las participaciones en que figura que ese mismo día recibió información sobre las mismas, y ante la falta de cualquier medio de prueba que permita deducir que el Sr Artemio fuera informado con anterioridad a esa fecha de la naturaleza del producto cuya suscripción ordenó, debemos considerar que fue en la misma fecha en que suscribió la orden de compra de las participaciones preferentes cuando recibió la información referida.
Mantiene la parte apelante en esta instancia que en cualquier caso se facilitó información verbal al Sr Artemio sobre las participaciones preferentes que adquiría.
Pues bien, este Tribunal considera, teniendo en cuenta las respuestas dadas por los testigos Sres. Carlota y Pedro Antonio , que difícilmente pudieron informar los mismos al Sr Artemio sobre el alcance, naturaleza y características de un producto, cuando realmente de las respuestas dadas por ellos a las preguntas que se les formularon en el acto del juicio se deduce que no conocían en profundidad el producto a que nos venimos refiriendo, que simplemente comercializaban sin conocer su naturaleza y riesgos.
Alega la parte apelante que habiendo ordenado el Sr Artemio la suscripción de participaciones preferentes ya en el año 2004, teniendo desde entonces conocimiento de qué eran y tratándose el posteriormente suscrito de un producto idéntico, no cabía que alegara que desconocía sus características.
Esta Sala entiende que desde luego este argumento carece de cualquier peso o entidad para desvirtuar las consideraciones que hasta el momento venimos realizando, y ello por cuanto que lo que desde luego no ha quedado acreditado en autos es mas allá de la suscripción de estas participaciones preferentes en el año 2004, que el Sr Artemio y su esposa tuvieran conocimiento de lo que ellos adquirían, en tanto que no pudiendo dar valor alguno a la posible información verbal que sobre este producto les facilitaran, tal y como ya anteriormente hemos señalado, no consta en autos que ni tan siquiera se les entregara cualquier tipo de documentación al efecto para su estudio, pese a lo que figura en la orden de suscripción referida, en la que, por otra parte, se habla de un depósito, cuando desde luego las participaciones preferentes no son tal.
Ni en el año 2004 los Sres. Artemio y Ascension recibieron información alguna sobre lo que eran las participaciones preferentes que adquirieron, ni desde luego nos consta que fueran informados en forma suficiente cuando procedieron al canje de las participaciones adquiridas en esa fecha por unas nuevas participaciones en el año 2009, ni tampoco cuando suscribieron nuevas participaciones preferentes de Caja Madrid en el año 2011, y ello no ya sólo por los confusos y ambiguos términos de los resúmenes que le fueron facilitados y a los que ya anteriormente nos referimos, sino también porque dada la complejidad de los mismos es difícil que, habiéndoles sido entregados dichos resúmenes el mismo día en que se suscribieron las órdenes de canje y compra de las participaciones litigiosas, pudieran haber analizado las características y riesgos de las mismas comprendiendo su alcance.
Es evidente que la simple lectura del tríptico resumen a que nos hemos referido conlleva un tiempo, y mucho mas la comprensión de sus términos dada la complejidad de los mismos por el producto financiero a que se refieren, no pareciendo a esta Sala que la mera entrega de dicha información, a la que se refieren igualmente a modo de resumen los documentos unidos a los autos a los folios 44 y 390, en el mismo día y simultáneamente a la firma de la orden de suscripción de las participaciones preferentes a que nos venimos refiriendo, permita realizar un análisis medianamente adecuado de la información que contienen, con calma y reflexión suficiente para conocer las características, naturaleza y el alcance de las participaciones preferentes litigiosas.
Refiere en este punto la parte apelante que el Sr Artemio pudo buscar asesoramiento antes de suscribir las participaciones litigiosas bien con su hijo o con un asesor, si bien consideramos que afectando tal alegación más que al error cometido en cuanto a la adquisición de un producto como el litigioso a la posible excusabilidad de aquél, en un momento posterior analizaremos esta alegación.
En todo caso esta Sala considera que la entidad en la litis demandada no facilitó a los actores en el procedimiento, como se dice por el Juzgador de instancia en la resolución recurrida, información relevante, de manera veraz y suficiente, sobre las características esenciales de las participaciones preferentes litigiosas, razón por la que en este punto no podemos sino desestimar las alegaciones efectuadas por la parte apelante en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa.
SEXTO.-Entiende la parte apelante que la sentencia dictada incurre en incongruencia extra petita en tanto que nunca se pidió en la demanda la declaración de nulidad de cualquier cláusula de un contrato, y sin embargo el Juzgador de instancia se refiere a la nulidad de determinadas cláusulas contractuales como abusivas en el octavo de sus fundamentos jurídicos.
A la vista de estas alegaciones debemos recordar que si bien realiza el Juzgador de instancia en el octavo de los fundamentos jurídicos una serie de manifestaciones en cuanto a la posible nulidad de determinadas cláusulas contractuales, refiriéndose a la abusividad de las mismas, sin embargo basta leer la fundamentación jurídica y la parte dispositiva de la resolución dictada en instancia para ver que en ningún caso la decisión adoptada por el Juzgador tiene amparo en ninguna declaración de abusividad de cláusula alguna, siendo la misma plenamente congruente con las pretensiones deducidas por las partes en litigio.
Es cierto que en ningún momento la parte actora en la litis habló de la posible nulidad de cualquier cláusula contractual por abusiva, pero no puede olvidar la entidad ahora apelante que conforme a diferentes resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea cabe la posibilidad de que un Juez o Tribunal de oficio, es decir sin petición previa de nadie, ante la presencia de una cláusula abusiva en un contrato firmado con un consumidor, como lo son los actores en el supuesto que nos ocupa, pueda declarar la abusividad de la misma, dejando sin aplicar su contenido, sin que por ello dicha resolución pueda ser calificada como de no congruente.
Finalmente, tratándose las alegaciones efectuadas por el Juzgador de instancia, en cuanto a la posible abusividad de alguna de las cláusulas a que se refiere, de un mero obiter dicta, sin que en tal argumento se fundamente la decisión por él mismo adoptada en la resolución recurrida, ninguna consideración merece efectuemos sobre la incongruencia a que se refiere la parte apelante.
SÉPTIMO.- Llegados a este punto, debemos analizar la concurrencia o no, en su caso, del error a que se refiere el Juzgador de instancia en la sentencia dictada, que niega la parte apelante en esta instancia padecieran los actores en la litis al firmar las órdenes de participaciones preferentes litigiosas.
En este sentido debemos tener en cuenta las resoluciones dictadas por nuestro Tribunal Supremo en supuestos similares al que nos ocupa, de relación entre una entidad que comercializa productos financieros, como es la ahora apelante, y quienes son sus clientes, en el caso concreto que nos ocupa los Sres. Artemio y Ascension . Nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo en diferentes resoluciones, como por ejemplo en la sentencia de 8 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 1673/13 ) que ya antes referimos, en la que se citaba alguna resolución anterior, como la de fecha 20 de Enero de 2013 (recurso de casación 879/2012), que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa productos financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va mas allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esa información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.
Ha sido esta habitual desproporción existente entre la entidad financiera que comercializa servicios financieros y sus clientes, y la denominada por nuestro Alto Tribunal asimetría informativa entre ellos, lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no especializado o experimentado, que tiene su último fundamento en la buena fe negocial, como se indica en diferentes resoluciones de nuestro Tribunal Supremo como por ejemplo en sentencia del Pleno de la Sala Primera de fecha 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12 ), así como las posteriores resoluciones dictadas por este Alto Tribunal con fecha 7 de Julio de 2014 (recursos de casación 982/12 y 1520/12) o la de 8 de Julio de este mismo año (recurso de casación 1256/12), refiriéndose en estas resoluciones a la sentencia también del Pleno de fecha 18 de Abril de 2013 (recurso de casación 1979/11).
Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta información sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.
Es precisamente para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, por lo que se impone a esta entidad financiera una serie de deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto', como se señala en la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso de casación 892/2012 ), en la que indica, con cita de la sentencia del mismo Tribunal 840/2013 , la diferente función de ambas evaluaciones.
Dada la fecha de suscripción de las participaciones preferentes litigiosas, es evidente que en la fecha en que se produjo la primera suscripción de las mismas en el año 2004, la información que debía facilitarse por la entidad demandada a los actores era aquélla a que se refería el Real Decreto Legislativo 629/1993 de de Mayo, no habiendo entrado en vigor en España la denominada normativa MiFID, que entró en vigor el día 17 de Febrero de 2008; ahora bien, no cabe duda que aún no habiendo entrado en vigor dicha normativa con la suscripción de las primeras participaciones preferentes tampoco consta en autos, tal y como ya hemos indicado, que Caja Madrid -Bankia S.A- cumpliera con las obligaciones a la misma impuestas como entidad que comercializaba tales preferentes, en el
art 15 del
Conforme a lo establecido en el art 79 de la Ley del Mercado de Valores las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular observando las normas establecidas en ese capítulo y en su desarrollo reglamentario, indicándose en el art 79 bis, en sus apartados 3, 5 y 6 que '3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.
La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado, la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.
5. las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.
6.cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimiento y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendara servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'.
Este art. 79 bis ha sido posteriormente modificado por la Disposición Final Tercera del Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de Agosto de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito , sin que esta modificación sea aplicable al supuesto enjuiciado, persiguiendo la misma una mayor protección del inversor.
Las modificaciones del
art 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , antes de su mdoificación por la Ley 24/2012 a que no hemos referido se desarrollan en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el
2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riego de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra diligencia similar aplicable a ese tipo de instrumentos'.
El artículo 72 del Real Decreto citado bajo el Titulo Evaluación de la idoneidad, dispone una vez que 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988 de 28 de julio las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones:
Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.
Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a ) a d) del artículo 78 bis 3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra.
Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de su ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional.
Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.'
Y el artículo 74 que ' 1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:
Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.
b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.
c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.
2. En ningún caso, las entidades incitaran a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.
3. Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta.'
Pues bien, en el concreto supuesto que nos ocupa, habiéndoles sido ofertadas a los actores en la litis, Sres. Artemio y Ascension , por parte de personal de Caja Madrid -Bankia S.A- la compra o suscripción de las participaciones preferentes litigiosas, como hemos declarado consta acreditado en autos de la prueba practicada, lo cierto es que no consta que sin embargo mas allá de los test de conveniencia que figuran unidos a las actuaciones, y a que nos referimos igualmente en el segundo de los fundamentos jurídicos, se les efectuara test de idoneidad alguno, cuya finalidad es sustancialmente distinta a la del test de conveniencia, debiendo recordar en todo caso que como manifestó la Sra. Carlota al contestar a las preguntas que se le formularon el Sr Artemio lo que quería era una inversión garantizada, siendo por eso que ella le ofreció la adquisición de las participaciones preferentes litigiosas, garantizadas según indicó por la propia historia y evolución de Caja Madrid durante cuarenta años, y ello en cuanto a las preferentes adquiridas en los años 2004 y 2009, habiendo manifestado el Sr Pedro Antonio desconocer cual fuera el estado financiero de Bankia en el año 2011, y ello pese a ser público y notorio en esa fecha el cambio en su calificación por parte de las agencias de calificación internacionales, siendo ya conocidas sus dificultades económicas.
Partiendo de cuáles eran las obligaciones de Bankia S.A hacia los Sres. Artemio y Ascension a que nos hemos referido y a la vista de las consideraciones efectuadas en el presente fundamento y en fundamentos jurídicos anteriores, consideramos que desde luego no cabe mantener que Caja Madrid -Bankia S.A- procediera a cumplir con aquéllas ni a dar una información cierta, veraz y adecuada a los actores sobre la naturaleza, características y riesgos de los productos por ellos contratados, debiendo plantearnos si la infracción de sus deber de información, vistos los términos en que se ha centrado la discusión entre las partes en litigio en esta alzada, conlleva per se el éxito de las pretensiones de la parte actora en la litis, habiendo mantenido esta Sala en numerosas resoluciones anteriores, siguiendo al efecto el criterio mantenido por nuestro Tribunal Supremo, que esta infracción del deber de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, aún cuando si puede incidir desde luego en la apreciación de tal error.
En este punto también nuestro Tribunal Supremo ha venido a dar una respuesta a un tema como el planteado, si bien referido a un producto financiero diferente del que nos ocupa, como es el denominado swap o contrato de permuta financiera, producto igualmente complejo como es el de las participaciones preferentes, habiendo señalado en sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso 892/2012 ), en cuanto a la incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, lo siguiente, que entendemos es igualmente de aplicación a un supuesto como el que nos ocupa, y así en dicha resolución se indica que:
'1.-El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.
2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. -(En el concreto supuesto que nos ocupa las participaciones preferentes)-
3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.
4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.
5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'
Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias, señalando el art. 1266 CC que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ), debiendo ser el error esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, inexcusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
Pues bien, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas, los hechos que como acreditados hemos señalado y las previsiones contenidas en los arts 1265 , 1266 , 1300 y concordantes del Código Civil , entendemos que ante la falta de acreditación en el procedimiento de que a los Sres. Artemio y Ascension se les ofreciera una información plena y completa del producto que le ofertaban, con los concretos riesgos asociados a dicho producto, siendo insuficiente, deficiente, confusa y contradictoria la propia información facilitada en los denominados resúmenes de la emisión de participaciones preferentes Serie II a que ya en fundamentos jurídicos anteriores nos referimos, sin que conste se les facilitara una información complementaria de dichos resúmenes de forma verbal plena y completa, sobre el producto que iban a adquirir y los riesgos asociados al mismo, -ello además de que no consta se les realizara a los mismos test de idoneidad alguno, lo que permite presumir el error en este caso, conforme a los criterios jurisprudenciales antes referidos-, teniendo en cuenta además que como se ha indicado por nuestro Tribunal Supremo en las resoluciones citadas 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio -cuando existe una infracción del deber de información- no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, [-en nuestro caso participaciones preferentes-], como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.'
Consideramos que los actores en el procedimiento no consta que, ni por su nivel académico ni por su experiencia profesional, tuvieran conocimientos suficientes para conocer por si mismos la naturaleza del producto que contrataban, ni los riesgos que la suscripción de participaciones preferentes como las litigiosas conllevaba para ellos, tratándose de unos consumidores dignos de una completa y total protección, a quienes no se dio desde luego una información clara, veraz y completa sobre lo que iban a adquirir.
Por otra parte, no consta acreditado en autos tampoco que los Sres. Artemio y Ascension fueran clientes de algún despacho de abogados que pudiera haberles asesorado en esta inversión por ellos realizada de adquisición de participaciones preferentes, de forma que tampoco en este punto cabe que prosperen las pretensiones deducidas por la parte apelante en este punto.
Finalmente esta Sala no puede admitir como un acto propio de los actores, en cuanto al conocimiento de lo que realmente los mismos contrataron, el que vinieran recibiendo y cobraran una remuneración o intereses durante un cierto tiempo, sin que nada hubieran manifestado sobre el posible error en que incurrieron en la contratación durante este tiempo.
Entendemos que apreciando la existencia de error en el consentimiento al efecto prestado por los Sres. Artemio y Ascension , ello sin mas obvia que entremos a analizar la conducta de Bankia S.A, y su posible calificación al ofertar a los mismos unos productos como las participaciones preferentes litigiosas, sin explicarles el alcance de las mismas, mucho más en cuanto a las suscritas en el año 2011 dada la situación financiera de la propia entidad.
OCTAVO.- Por último debemos abordar, aún cuando la parte apelante en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa se refiere a él como primero de los motivos de impugnación contra la sentencia dictada, a lo que dice es un hecho de nueva noticia para la misma, como es el que el Juzgador de instancia había contratado con ella Obligaciones Subordinadas.
Pues bien, dada la fecha en la que se dice se realizó esta suscripción de obligaciones por el Juzgador de Instancia, no cabe duda de que Bankia S.A tenía conocimiento de la existencia del contrato referido ya con anterioridad incluso a la fecha de inicio del procedimiento litigioso, debiendo haber recusado a dicho Juzgador si realmente la misma entendía que concurría causa alguna que afectara a la imparcialidad del mismo.
En efecto, no cabe duda de que una de las garantías más importantes de quienes acuden ante los Tribunales de justicia, pretendiendo obtener la tutela del juez predeterminado por la Ley, al amparo de lo dispuesto en el art 24 de nuestra Constitución , es precisamente la de la imparcialidad del Juez o Tribunal que vaya a conocer de las cuestiones ante el mismo planteadas, siendo la imparcialidad una garantía tan obvia y evidente que necesariamente debe darse por supuesta, como se ha venido indicando por nuestro Tribunal Supremo por ejemplo en sentencia de 13 de Septiembre de 2013 (recurso de casación 281/13 ), aún cuando la propia Constitución no la mencione junto a conceptos como el de independencia del juez o inamovilidad del mismo ( arts 24 o 117 de nuestra Constitución ), señalándose en dicha resolución que cuando un ciudadano acude a los Tribunales ...
Como nuestro Tribunal Supremo ha venido indicando en la sentencia ya señalada ' la garantía de imparcialidad se asegura en nuestro ordenamiento jurídico mediante las causas de abstención , y en su caso recusación, enumeradas en el art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante LOPJ), con carácter taxativo ( SSTS 14-6-91 y 20-1-96 y STC 138/94 ) porque, de admitirse que cualquier sospecha de parcialidad del juez o tribunal manifestada por una parte litigante debe ir seguida de la abstención, se estaría vulnerado otro derecho fundamental, el de la parte contraria al juez ordinario predeterminado por la ley, y a su vez el juez que se abstuviera podría incurrir en responsabilidad disciplinaria, pues el art. 418.5 de la misma Ley Orgánica tipifica como falta grave «[l]a abstención injustificada, cuando así sea declarada por la Sala de Gobierno».', y continúa indicándose en la resolución referida que ' Lo anterior no significa que las causas de abstención enumeradas en el art. 219 LOPJ no puedan ser interpretadas, como el contenido de cualquier otra norma, pero sí que la superación de su estricta literalidad habrá de guardar el debido equilibrio entre los derechos fundamentales en conflicto, el de la parte que cuestiona la imparcialidad y el de las demás partes al juez ordinario predeterminado por la ley, que a su vez es inamovible conforme al art. 117.1 de la Constitución para garantizar su independencia'.
Pues bien, si el Juzgador de instancia consideró no existía causa que amparara su posible abstención en el conocimiento de los hechos fundamento de las pretensiones en la litis deducidas, por el hecho de que él mismo fuera cliente de Bankia S.A, sin que esta circunstancia afectara a su entender a su objetividad e imparcialidad, ciertamente lo que debió hacer en su caso la ahora apelante si tenía serias dudas sobre su imparcialidad no era esperar a conocer el contenido de la resolución al efecto por dicho Juzgador adoptada sino plantear su recusación, lo que desde luego no hizo en ningún momento, no entendiendo desde luego esta Sala sirva ahora dudar, en la fase procesal en la que nos encontramos, del Juzgador de instancia sin más aseveración que el hecho de que se trate de un cliente de su entidad.
No considera esta Sala que 'el criterio del Juzgador de instancia a la hora de juzgar la presente litis adoleció de imparcialidad', como se indica en el recurso de apelación que nos ocupa, compartiendo desde luego este Tribunal los razonamientos por aquél realizados en la resolución recurrida, coincidentes, por otra parte, con el criterio mantenido por esta misma Audiencia Provincial en supuestos similares al que nos ocupa, pudiendo citar así al efecto las sentencias de fecha 9 y 11 de Diciembre de 2014 de la Sección 25ª (rollos de apelación 297/14 y 321/14), o las dictadas el día 2 y el 9 de Diciembre de 2014 por la Sección 20ª en los rollos de apelación 624/13 y 172/14, así como las recaídas en los rollos de apelación 203/14 y 214/14 de la Sección 19ª de fecha 27 y 13 de Noviembre de 2014, o las de fecha 3 y 4 de Diciembre también de 2014 dictadas por la Sección 18ª en los rollos de apelación 684/14 y 417/14 de los tramitados en dicha Sección, así como igualmente las resoluciones recaídas en los rollos de apelación 442/14 y 421/14 de la Sección 14ª de fecha 20 de Noviembre de 2014 y 4 de Diciembre de 2014, o las de fecha 28 de Octubre y 13 de Noviembre de 2014 dictadas por la Sección 13ª en los rollos de apelación 79/14 y 643/13, o en las de fecha 11 y 27 de Noviembre de 2014 de la Sección 12ª dictadas en los rollos de apelación 627/13 y 758/13, o en las de fecha 2 de Octubre de 2014 y 3 de Noviembre de 2014 recaídas en los rollos 772/13 y 152/14 de los tramitadas en la Sección 11ª, así como en las sentencias dictadas con fecha 28 de Noviembre de 2014 y 1 de Diciembre de 2014 en los rollos de apelación 498/14 y 523/14 de la Sección 10 ª, o en las sentencias de 13 y 27 de Noviembre de 2014 de la Sección 9ª dictadas en los rollos de apelación 214/14 y 203/14 .
Las consideraciones en todo caso expuestas hasta el momento nos llevan a tener que desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de Bankia S.A.
NOVENO.- En cuanto a la impugnación de la sentencia dictada en instancia mantenida por la representación de D. Artemio y de Dª Ascension , viene referida al importe que en conceptos de rendimientos por los mismos obtenidos entiende el Juzgador debe compensarse, manteniendo aquéllos que no serían la totalidad de los rendimientos obtenidos por ellos con causa en la adquisición de las participaciones preferentes desde un inicio los que deberían compensarse, sino tan solo los rendimientos obtenidos a partir de la suscripción de preferentes en Mayo de 2009.
Pues bien, esta Sala entiende que la resolución al efecto adoptada por el Juzgador de instancia en este punto es igualmente acertada.
En efecto, no puede olvidar la parte ahora impugnante que la orden de suscripción de determinadas participaciones preferentes en Mayo de 2009, concretamente el día 26 de Mayo, obedece, como consta en ella y ya en fundamentos jurídicos anteriores hemos señalado, no en una nueva suscripción de participaciones preferentes sino en un simple canje de las participaciones preferentes suscritas en el año 2004 por el Sr. Artemio por las nuevas participaciones preferentes emitidas en el año 2009, teniendo su causa esta nueva suscripción en la primera de las suscripciones de participaciones preferentes realizadas, siendo por ello por lo que no tratándose de una nueva inversión, sino de la misma inversión inicialmente efectuada, con un simple canje del tipo de participaciones, ello conlleva que la decisión adoptada por el Juzgador ordenando se compensen la totalidad de los intereses satisfechos por Bankia S.A a los actores para determinar cuál sea el quantum económico a los mismos debido por aquélla sea acertado.
Es por lo expuesto por lo que entendemos que no procede sino que desestimemos la impugnación mantenida por los actores en la litis contra la resolución adoptada en instancia.
DÉCIMO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada cada parte abonara las costas devengadas con causa en su recurso de apelación e impugnación mantenida contra la sentencia dictada en instancia, conforme a lo dispuesto en los arts 394 y 398 de la LECv.
Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril, en nombre y representación de Bankia S.A, contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de los de Getafe, con fechas veintidós de Mayo de dos mil trece , así como desestimando igualmente la impugnación contra la mencionada resolución mantenida por el Procurador de los Tribunales Sr. Chipirras Sánchez, en nombre y representación de D. Artemio y de Dª Ascension , debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, con expresa imposición a la parte apelante y a la impugnante de las costas devengadas en esta alzada con causa en sus respectivos recursos de apelación e impugnación de la sentencia dictada.
Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.