Sentencia Civil Nº 43/2015, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 41/2015 de 29 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

N01250

EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 952698926/27 Fax: 952698932

N.I.G. 52001 41 1 2012 1010017

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000041 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000232 /2012

Recurrente:

Procurador:

Abogado:

Recurrido: Apolonia

Procurador: MARIA CONCEPCION SUAREZ MORAN

Abogado: FRANCISCO JOSE SUAREZ REYES

S E N T E N C I A Nº43/15.

Magistrados ILMOS. SRES:

Presidente:

D. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Magistrados:

D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES.

D. JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA.

En Melilla, a veintinueve de Julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de MELILLA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 232 /2012, procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.4 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 41 /2015, en los que aparece como parte apelante, D. Blas y DÑA. Elena , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. HAFSA TORRES-OLÓRIZ MOHAMED, asistidos por la Letrada DÑA. TRINIDAD JIMÉNEZ PADILLA, y como parte apelada, DÑA. Apolonia , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA CONCEPCIÓN SUÁREZ MORÁN, asistido por el Letrado D. FRANCISCO JOSE SUAREZ REYES, sobre PROCEDIMIENTO DE JUICIO ORDINARIO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.4 de MELILLA, se dictó Sentencia con fecha 23/01/15 , en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 232/12, del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE ESTIMANDO la demanda formulada a instancia de Dª Apolonia , representada por la Procuradora Sra. Suárez Morán y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Suárez Reyes, contra D. Blas y Dª Elena , representado por la Procuradora Sra. Hayón Melul y asistidos de la Letrada Sra. Gimes Pedilla, DEBO DECLARAR Y DECLARO que el inmueble sito en el número NUM000 de la CARRETERA000 , perteneciente a Dª Apolonia , no está gravado con servidumbre de luces y vistas a favor del inmueble sito al número NUM001 de la misma calle, propiedad de los demandados, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a cerrar los huecos que proyectan las vistas sobre la finca de la actora, con imposición a los mismos de las costas causada en esta instancia.', que ha sido recurrido por la parte Blas y Elena , habiéndose alegado por la contraria lo que en su escrito de oposición tuvo por conveniente, y terminó suplicando el mantenimiento de la sentencia del juzgado a quo, con la imposición de las costas a la parte apelante.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 22/07/15 a las 11:45 horas de su mañana, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo, la cual tuvo lugar efectivamente.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alzan los apelantes contra la sentencia de instancia cuyo fallo ha quedado trascrito más arriba, invocando como único motivo de su recurso error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo. Afirma que de la prueba documental de los planos que en su momento aportó relativos a las obras de reforma que llevó a cobo Dª Apolonia -(hermana de la actora hoy apelada) en el inmueble de su propiedad, colindante con el de ésta, que adquirió en 1978, se desprende la existencia de la ventana de la planta baja con vistas directas sobre la finca de la actora ya que con anterioridad a la fecha en que ésta adquirió el pretendido predio sirviente. Añade que, a su juicio, esos planos tienen pleno valor probatorio, contrariamente a lo valorado por el Juez a quo, pues constituyen un documento indubitado, porque fueron incorporados a un expediente administrativo que siguió para conceder la licencia de obras a que los mismos se contraen, afirmando haberse convertido en un documento semi-público por estar incorporado a dicho expediente. De tal documento que fue elaborado y visado oficialmente en 1990, figurando en el mismo la discutida ventana, puede afirmarse que ha transcurrido el plazo de 20 años para haberla adquirido por prescripción. Niega validez a la testifical de la Sra. Amalia , afirma haber cumplido con la carga de la prueba que le incumbe y censura la actitud de Dª. Apolonia , que fue titular del predio dominante que vendió a sus patrocinados, la cual le ha impedido traer al pleito el justo título por el que la servidumbre se había constituido, realizando, por lo demás, una serie de consideraciones personales que aquí se dan por reproducidas. Y en base a todo ello solicita de este Tribunal el dictado de sentencia por la que, estimando su Recurso, se revoque la de instancia y en su lugar declare la existencia de servidumbre de vistas a favor de la finca de sus patrocinados respecto de la ventana situada en la parte baja de su vivienda, con condena en costas para el apelado, si se opusiera, pretensión a la que se ha opuesto éste, interesando la desestimación del Recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición de las costas a los apelantes.

SEGUNDO.- Delimitado así el objeto del tema debatido, antes de abordar su estudio y para poder enfocar éste de manera más adecuada, parece conveniente recordar que en este pleito ejercita la actora una acción negatoria de servidumbre, con la que pretende obtener un pronunciamiento judicial como el logrado en la primera instancia, en el que se ha declarado la inexistencia de la servidumbre de luces que, por su parte, mantienen los hoy apelantes. La actora, no tiene que probar la inexistencia de tal servidumbre, ya que la propiedad se presume libre, mientras no se demuestre lo contrario, por lo que, desde su posición, le basta con probar su titularidad dominical, recayendo sobre el titular del predio dominante la prueba de la existencia de tal gravamen, gravamen que tanto en cuanto a su existencia, como en cuanto a su extensión, merecen una interpretación restrictiva, según constante jurisprudencia, por tener un contenido limitativo que aminora el disfrute y el valor del predio sirviente. Por ello, la jurisprudencia preconiza que, en los casos dudosos, se ha de favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, lo que, además, es acorde con el principio de la libertad de los fundos. ( S.T.S. 9-Mayo-1989 ).

Y, en segundo lugar, habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, no está de más tampoco recordar que tal facultad incumbe exclusivamente al Juzgador de instancia, que goza de una posición privilegiada al respecto, por haber presenciado y dirigido su práctica en el acto del juicio de forma inmediata y directa, a diferencia de lo que sucede con el Tribunal ad quem. Por ello, éste, que ha de limitarse a verificar si el juicio de tal valoración llevado a cabo por aquél es o no ajustado a derecho, habrá de mantener las conclusiones a las que haya llegado aquél, a no ser que de forma patente, manifiesta y clamorosa sean arbitrarias, absurdas, ilógicas o contrarias a las normas de la experiencia o de la sana crítica, en cuyo caso habrá de sustituirlas por las que estime pertinentes, habida cuenta las facultades que el efecto devolutivo del Recurso le confiere.

TERCERO.-Pues bien, desde la perspectiva de las anteriores consideraciones jurídicas es necesario abordar a continuación la cuestión planteada por los recurrentes que, dicho sea de paso, difiere del formulado inicialmente en la contestación a la demanda, por cuanto si en aquél momento pretendían mantener las dos ventanas existentes en la pared que separa ambos predios al oponerse a la pretensión adversa de la actora, en su Recurso se limita a mantener interés sólo respecto a la ventana existente en la planta baja, habiendo reconocido incluso que respecto a la ubicada en la planta superior, carece de título suficiente.

Centrándonos, pues, en el primero de esos huecos, ha de definirse, en primer término, la naturaleza de la pared en la que está abierto. Ambas partes hablan de pared medianera, pero si examinamos las fotografías que a efectos ilustrativos se acompañaron a la demanda-(que no han sido impugnadas de adverso) obrantes a los folios 9-á-11 de los autos, parece que esa pared es propia del pretendido predio sirviente, por cuanto que se observa nítidamente que su albardilla vierte por completo sobre el predio de la actora, lo que, según dispone el artículo 573.5ª C.C , constituye un signo exterior contrario a la servidumbre de medianería. Sin embargo, sea de ello lo que fuere, pared medianera o pared ajena, es lo cierto que al estar abierto en la misma ese hueco, la pretendida servidumbre el de naturaleza positiva, _-(además de continua y aparente)- con los efectos que para este caso determina el artículo 533 C.C ., sobre todo a los efectos de su usucapión, que son los que aquí nos interesan, pues ha quedado descartada la existencia de título constitutivo alguno, así como el modo de adquisición establecido en el Art. 541 de dicho cuerpo legal , habida cuenta que los hoy apelantes no han aportado prueba alguna sobre ello, más allá de las meras conjeturas que realizan en el apartado d) de su Recurso-(folio 145)- y que, de otro lado, la tan repetida pared no es propia de los hoy apelantes para que la pretendida servidumbre pudiera ser considerada como negativa, por la razón antes dicha.

CUARTO.- Sentado lo anterior toca ya analizar la viabilidad de la pretensión de los hoy apelantes de haber adquirido esa servidumbre por la prescripción de 20 años que establece el Art.537 C.C . Basan su pretensión en la prueba documental que han aportado, consistente en sendos planos elaborados en su día por el Doctor Arquitecto D. Nicolas (q.e.d) sobre la reforma que Dª. Apolonia llevó a cabo en su casa sita en CARRETERA000 NUM001 -(así reza en tales planos, aunque parece que es el número NUM000 )-. Tales planos, que en innovadora terminología califican los apelantes de documentos semi-públicos, reflejan, al parecer, el nº1 el estado del inmueble en cuestión en la fecha que el documento expresa y el en que quedaría tras su reforma (reformado), el nº2. Ambos contienen un denominado 'alzado posterior' que refleja lo que parece ser un hueco, casi a media altura, emplazado en la parte izquierda de una pared, que , por cierto, en el plano dos aparece dibujada con una altura considerablemente superior. Estos planos, ciertamente aparecen visados por el Colegio Oficial de Arquitectos de Andalucía Oriental con fecha 18-12-1990 y están fechados por dicho Arquitecto el 1-4-1990, según reza en los mismos.

Pues bien, los apelantes, partiendo de la fecha en que Dª. Apolonia , a la que ellos compraron, adquirió la casa en Julio de 1978, en el plano nº1 se refleja un hueco en la pared posterior ya en Abril de 1990 (y en todo caso el 18-12-90, en que se visó), antes de comenzar las obras de reforma proyectadas, quiere ello decir que, a su juicio, esa ventana ya existía en esa pared antes de que la hoy actora adquiriera el 1/3 primero de su finca el 1 de Julio de 1992, por lo que, tomando aquella fecha (Abril 1990) como dies a quo del cómputo, los 20 años del plazo prescriptito se habrían completado en Abril de 2010, por tanto antes de que ellos compraran a Dª. Apolonia por escritura pública de fecha 4- 6-2010. Y a ello no empece-mantienen- ninguna de las pruebas testificales practicadas, ni las manifestaciones de la actora, porque tales pruebas personales a su juicio carecen de credibilidad.

El argumento parece lógico, sin embargo quedarse aquí en esa apariencia, sin profundizar algo más puede resultar erróneo. En efecto, los apelantes invocan a porfía la validez de esos documentos -los planos- como prueba de la adquisición de tal servidumbre, pero ello no es totalmente cierto y ello por varias razones que se tratará de exponer:

Se admite que tales planos fueron aportados en momento procesal hábil, dada la no disponibilidad de los mismos por los apelantes hasta que tras ardua búsqueda fueron hallados en el archivo del arquitecto que los proyectó, ya fallecido, custodiado por el testigo arquitecto técnico Sr. Benedicto . Ahora bien, en cuanto a su contenido, este testigo no ha podido corroborarlo, porque no lo recuerda, pese a que intervino en las obras de reforma como tal arquitecto técnico.

Por otro lado, el hecho de que conste en los mismos un visado del colegio Oficial de Arquitectos, sólo garantiza el hecho en sí de su presentación a esos efectos en dicho organismo, sin que tal visado pueda significar que lo proyectado en esos planos responda a la realidad. Nadie los ha avalado en cuanto a esa concordancia de ésta con aquéllos. Existe en tales planos, además, un sello estampado en el que se lee 'visado estatutario. No urbanístico. Ver diligencia.', diligencia esta que no aparece en absoluto descrita en los mismos. Ignoramos, pues, su posible contenido y, desde luego, su significado, lo que pone un tanto en entredicho el contenido de los mismos.

Pero es que, además, si comparamos esa proyección del alzado posterior que reflejan los tan repetidos planos, con las fotografías ilustrativas ya antes mencionadas que se aportaron con la demanda, podemos observar sensibles diferencias entre esos elementos. Así, el hueco que puede corresponder a la ventana en los planos, parece que se encuentra abierto en la mitad inferior de la pared, pero próximo a la izquierda de la misma. En cambio en las aludidas fotografías puede comprobarse que la ventana está colocada en la parte derecha de la pared. Varía, pues su emplazamiento, lo que cuando menos hace dudoso que esos planos reflejaran la realidad, a no ser que, con posterioridad se hubieran cambiado, lo que de ser cierto, abonaría la tesis de la actora.

Item más. Si observamos las tan repetidas fotografías podemos constatar que en esa pared existe junto a la farola derecha un pequeño hueco redondo y en su extremo inferior derecho, casi a ras de suelo, otro pequeño hueco, revestido con rejilla, Ambos huecos parecen estar destinados a respiradero de la dependencia que exista en ese lado de la casa de los apelantes. Pues bien, siendo ello así, nos hallamos ante unos huecos que tampoco aparecen en aquéllos planos y que, para haberse podido abrir, dada la naturaleza de esa pared que antes se dijo, han debido ser consentidos por la parte actora.

Este dato, en el que nadie ha reparado, puede robustecer la posición de la actora, que mantiene a ultranza que la ventana que nos ocupa, junto a la que se abrió en la planta superior, lo fueron por un acuerdo entre ella y su hermana Dª Apolonia , en razón al parentesco de ambas y por mera tolerancia, con la condición de que serían cerradas si ésta vendía la casa a un tercero, como así sucedió.

Avala esta tesis la versión de Dª. Apolonia , de un lado, de otro, las vagas referencias de la testigo Sra. Amalia , trabajadora de la inmobiliaria intermediaria en la compraventa que concertaron los hoy apelantes con Dª. Apolonia , y, sobre todo, el dato no menos significativo de que antes de que se produjera la entrega de ese inmueble por ésta a aquéllos, la demandante, hoy apelada, cerró por sí misma las dos ventanas en cuestión. El hecho de que después se hubieran de abrir en cumplimiento de la sentencia nº 187/12 recaída en los autos de juicio verbal que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia Tres de Melilla bajo el nº 48/2011, a instancia de los hoy apelantes contra Fª. Apolonia , sobre el cumplimiento del contrato de compraventa celebrado entre ambos, -doc.4 de la demanda- no supuso merma alguna para los derechos de la hoy apelada, que no intervino en el mismo, aunque ahora se haya visto abocada a impetrar la tutela judicial de los mismos en este pleito.

En definitiva, pues, la Sala entiende que los hoy apelantes, no han probado la titularidad de ese derecho real que pretenden, con la contundencia que requiere imponer al predio de la demandante esa limitación y restricción al pleno uso y disfrute ínsito en el domino pleno que sobre el mismo ha demostrado cumplidamente. Dicho en otras palabras, existe cuando menos una duda sobre la titularidad de la servidumbre de luces y vistas que alegan los demandados hoy apelantes, lo que ha de abocarnos indefectiblemente a declarar su inexistencia, por deberse favorecer en lo posible, en estos casos, el interés y condición del predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a la imposición de gravámenes y por la concordancia con la presunción de la libertad de los predios ( S.T.S. 9-Mayo-1989 ).

QUINTO.- La desestimación total del Recurso conlleva la imposición a los apelantes de las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 L.E.C .

Vistos los preceptos y doctrina legales citados y los demás de aplicación al caso

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña. Simy Hayón Melul, en nombre y representación de Don Blas y Doña Elena , contra la sentencia de fecha veintitrés de Enero de dos mil quince, recaída en los autos de juicio ordinario sobre acción negatoria de servidumbre tramitados en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Cuatro de Melilla , bajo el número 232/2012, confirmando íntegramente dicha Resolución, imponiendo expresamente a los apelantes el pago de las costas procesales que hubieran podido causarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente, en la forma establecida en el artículo 248.4 L.O.P.J . y, en su momento, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de ésta, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Sala correspondiente, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.