Sentencia Civil Nº 43/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 596/2013 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00043/2015 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA

1290A0

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0003747

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000596 /2013

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000234 /2012

Recurrente: ALLIANZ, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA., Juan Ignacio

Procurador: MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO, PATRICIA CABALEIRO BARCIELA

Abogado: RAMON JOSE PENA FRAGA, RUI PAULO LEITE RODRIGUES

Recurrido: Felicisima , DIRECCION000 C.B

Procurador: EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS,

Abogado: ANTONIO ALVAREZ PUIG,

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y D. EUGENIO FCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 43/15

En Vigo, a dos de febrero de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ORDINARIO número 234/12, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 596/13, en los que es parte apelante-demandada: ALLIANZ S.A, representada por el Procurador D. Mª DEL CARMEN LÓPEZ DE CASTRO y asistido del letrado D. RAMÓN PENA FRAGA; y, el apelante-demandado: D. Juan Ignacio representado por el Procurador D. PATRICIA CABALEIRO BARCIELA y asistido del Letrado D. RUI PAULO LEITE RODRÍGUES; y el apelado-demandante: D. Felicisima representado por el procurador D. EMILIO JOSÉ ÁLVAREZ PAZOS y asistido del letrado D. ANTONIO ÁLVAREZ PUIG; y la entidad demandada DIRECCION000 C.B, no comparecida en esta órgano.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 21 de junio de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Declaro resuelto el contrato celebrado entre D. Felicisima y D. Juan Ignacio , condenando a este último a pagar a la demandante la suma de 3007,82 euros, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Condeno a D. Juan Ignacio y a Allianz a pagar solidariamente a D. Felicisima la suma de 6258,72 euros, más el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros a cargo de la compañía aseguradora.

Absuelvo a DIRECCION000 , CB.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de ALLIANZ SEGUROS S.A, y de D. Juan Ignacio , se formalizaron sus respectivos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 29/01/15.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fecha 2 de septiembre de 2010 se firmó contrato entre doña Felicisima y ' DIRECCION000 ' (don Juan Ignacio ) para el suministro y colocación de aire acondicionado Mitsubishi 2x1 en la vivienda de la actora, por el precio de 2.549 euros más IVA. La instalación fue realizada por la empresa y en la sentencia de instancia se declara probado que dicha instalación fue efectuada de forma defectuosa, considerando la instalación inútil, por lo que se declaró la resolución del contrato con la devolución de la suma pagada por importe de 3.007,82 euros (2.549 euros más18% IVA), así como la condena a abonar la cantidad de 6.258,72 euros en concepto de daños y perjuicios, declarándose la responsabilidad civil solidaria de la entidad aseguradora Allianz respecto a esta última declaración.

El demandado don Juan Ignacio impugna la sentencia invocando vulneración del art. 24 C.E . en relación con el art. 119 del RDL 1/2007 ; falta de acreditación de los daños causados y error en la valoración de la prueba; así como la incorrecta imposición de costas.

La aseguradora demandada recurre la sentencia alegando: falta de legitimación pasiva al no haber sido condenado el asegurado; que la responsabilidad civil post-trabajos no estaba incluida en la póliza de seguro y que se trata de una cláusula delimitadora del riesgo; y, por último y con carácter subsidiario, la vulneración del art. 20-8 LCS .

Por lo tanto, a la vista de los términos de los recursos, no se impugnan, y por lo tanto deben considerarse acreditados en esta alzada, la declaración de resolución del contrato por incumplimiento imputable a don Juan Ignacio , la no condena de ' DIRECCION000 , C.B.' y que la póliza de seguro suscrita por don Juan Ignacio con la entidad Allianz es la correspondiente al documento nº 7 aportado con el escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.-Debemos en primer lugar examinar el recurso de apelación interpuesto por don Juan Ignacio .

La primera cuestión que se plantea a través del recurso es la vulneración del art. 24 C.E . en relación con el art. 119 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , ya que se alega que en la sentencia se condena al demandado a abonar un total de 9.266,54 euros, que es un importe muy superior al coste inicial del aparato de aire acondicionado.

El citado art. 119 RDL 1/2007 dispone que 'si el producto no fuera conforme con el contrato, el consumidor y usuario podrá optar entre exigir la reparación o la sustitución del producto, salvo que una de estas dos opciones resulte objetivamente imposible o desproporcionada', pero en el presente caso no se ha planteado una reclamación contra el vendedor o fabricante del producto, ya que no se ha acreditado que el aparato de aire acondicionado era defectuoso, sino que el mismo funcionaba de forma incorrecta generando ruido y con pérdida de agua, pero fue debido a la defectuosa instalación llevada a cabo, tal y como acredita, además de la prueba documental aportada con la demanda, la declaración prestada en la vista por los testigos don Prudencio y don Jesús María , así como el perito don Bernabe . Hay que tener en cuenta además que la reclamación económica contenida en la demanda tiene dos apartados: el coste del aparato y de la instalación efectuada por don Juan Ignacio , cuya devolución tiene su base en la resolución del contrato, y la indemnización de daños y perjuicios, que comprende tanto los trabajos de reparación de carácter urgente para solucionar los problemas surgidos como el coste para reponer la vivienda a su estado anterior a los daños causados por el agua debidos a la ejecución de los trabajos de instalación del aire acondicionado realizados por el demandado. Por lo tanto solo la partida de 3.007,82 euros es la que tiene su base en la resolución contractual, no pudiendo su importe ser superior al inicialmente abonado; cuestión distinta son los gastos derivados de los daños causados en la vivienda, lo que no supone en absoluto una vulneración del art. 24 C.E .

Se alega asimismo que debe la parte actora acreditar la realidad de los daños causados. En este punto no se plantean dudas acerca de los mismos, pues el perito don Bernabe , tanto en su informe como en la declaración prestada en la vista, señala que vio que la vivienda tenía el suelo en la puerta divisoria de una habitación y el salón dañados, una encimera empotrada dañada y que el techo de la habitación era de distintas tonalidades y hubo que desmontar la madera para arreglar la instalación. Concreta que estaba afectado el salón y un dormitorio, que estaba forrado de madera y estaba mal sellado con el exterior por lo que entraba humedad. Afirma el perito que la instalación estaba mal efectuada, y que además los equipos estaban conectados directamente a la instalación general de la casa, sin interruptor independiente, lo que contraviene los propios criterios del manual de instalación de Mitsubhisi.

Por lo tanto se considera plenamente acreditada la existencia de los daños reclamados por la actora, correspondientes a las partidas de barnizar mesa dormitorio, reposición de todo el chapado del dormitorio y pintar paredes de dormitorio y estudio, del informe de 25/5/2011; así como las de reparación de parquet dañado de estudio y dormitorio y pago de hotel por necesidad de desalojo de la vivienda, contemplados en el informe de 25/6/2011. Las partes demandadas no aportan informe pericial que desvirtúe el coste de reparación de las citadas estancias o el gasto del hotel, ni tan siquiera se rebate pericialmente la necesidad de desalojar la vivienda durante una semana por inhabitabilidad de la misma mientras se realizan los trabajos de pulido y barnizado del parquet, existiendo una mera negación genérica en el escrito de interposición del recurso de apelación, pero sin soporte probatorio para combatir lo afirmado en el informe pericial aportado con la demanda.

Respecto a los gastos abonados a la empresa Cool&Heat cabe incluir los mismos como parte de la indemnización de daños y perjuicios, pues tal y como afirmó el perito don Bernabe resultó preciso hacer reparaciones urgentes. Hay que tener en cuenta que, tras detectarse los fallos, se intentaron corregir los defectos apreciados en la instalación y reparar la maquinaria, pero posteriormente se constató que había que cambiar los aparatos porque no servían, tanto el exterior como los dos interiores. Los testigos don Prudencio y don Jesús María declararon que era un problema de mala instalación de las máquinas, por lo que no lo cubría la garantía del fabricante Mitsubishi. Concreta don Jesús María que recomendó sustituir la batería, pero que no era fácil de arreglar el problema, ya que hay que desmontar la máquina entera, mano de obra,....Por lo tanto aparecen justificados los gastos de reparación inicial, pudiendo la demandante repercutir a los demandados lo abonado por tal concepto.

TERCERO.-La aseguradora demandada recurre la sentencia alegando en primer lugar falta de legitimación pasiva al no haber sido condenado el asegurado.

La demanda se planteó inicialmente por doña Felicisima tanto contra don Juan Ignacio como contra ' DIRECCION000 , C.B.', pero el contrato de 2/9/2010 se firmó entre doña Felicisima y ' DIRECCION000 '- Juan Ignacio , tal y como se hace constar en la firma del citado documento. Nos encontramos entonces ante un autónomo que opera profesionalmente como ' DIRECCION000 ', siendo esta la denominación que se hace constar en el tomador del seguro del contrato suscrito con la entidad 'Allianz'. De hecho nada se indica en la póliza acerca de que dicho tomador sea una comunidad de bienes o una sociedad y lo que resulta claro es que el riesgo asegurado son las instalaciones en general, sin gas, que pueda efectuar DIRECCION000 , es decir, don Juan Ignacio , ya que entenderlo de otra manera conllevaría además a que el contrato de seguro firmado carecería de asegurado. El contrato de responsabilidad civil fue concertado por don Juan Ignacio para asegurar las eventuales responsabilidades que pudieran surgir derivadas de su actividad profesional, por lo que la aseguradora demandada debe responder de forma solidaria con su asegurado de los daños causados a terceros con base en el art. 76 LCS .

Se alega en segundo lugar que la responsabilidad civil post-trabajos no estaba incluida en la póliza de seguro y que se trata de una cláusula delimitadora del riesgo. Como ya hemos indicado, en la sentencia de instancia se declaró que la póliza de seguro suscrita por don Juan Ignacio con la entidad Allianz es la correspondiente al documento nº 7 aportado con el escrito de contestación a la demanda. Tal declaración no ha sido impugnada, por lo que deviene en un hecho no controvertido. Ciertamente en la citada póliza no se incluye en el apartado de interés asegurado el de post-trabajos, a diferencia de lo que sucede en la copia de la póliza aportada por don Juan Ignacio en las Diligencias Preliminares, pero esta no fue la finalmente suscrita. No nos encontramos ante una cláusula limitativa, sino ante una cláusula delimitadora del riesgo. Tal y como se afirma en la STS Sala 1ª, de 11 de septiembre de 2006 'Las condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva -determinados daños- y de forma negativa -ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño- quedando así delimitado el riesgo, como cláusula 'constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta donde puede alcanzar la acción indemnizatoria' ( STS 7 julio 2003 )'. Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS 2 de febrero 2001 ; 14 mayo 2004 ; 17 marzo 2006 ).

Al no encontrarse la responsabilidad por post-trabajos en la póliza suscrita dentro del apartado del interés asegurado, no existe duda de que no se incluía dicho evento como riesgo objeto de cobertura, pero el asegurado don Juan Ignacio era plenamente conocedor de que la póliza suscrita no incluía la responsabilidad por post-trabajos, ya que el corredor de seguro que negoció la póliza le ofreció la posibilidad de contratar la cobertura de dicho riesgo, aunque sin incluir la cobertura de responsabilidad post-trabajos la prima era por importe de 289,21 euros y en cambio si se incluía como interés asegurado aquella ascendía a 611,23 euros.

No obstante lo expresado, resulta esclarecedora la declaración prestada en la vista por el testigo don Darío , de la correduría de seguros ASGALGA, el cual declaró en la vista que la responsabilidad post-trabajos es una cobertura que entra en vigor tras la entrega del trabajo, al finalizar cuando se hace factura o albarán, ya que mientras se trabaja se cubre el riesgo de explotación o actividad; pero tras entregar el trabajo, desde ahí entra la cobertura de post-trabajos por defectos que pueda causar un daño a terceros, porque es una garantía que mantiene la responsabilidad de daños a terceros durante un período de tiempo tras la entrega del trabajo. Afirma el testigo que se explicó así al asegurado. Sin embargo concreta el señor Darío , que ha sido la persona que medió en la contratación de la póliza, que si los defectos se encuentran en la propia instalación no entra el apartado post-trabajos, ya que se responde por daños causados a terceros como consecuencia de un trabajo mal ejecutado, aunque no se cubre la propia instalación o el aparato de aire acondicionado. Precisa entonces que los daños causados a terceros por la defectuosa instalación sí se cubren, aunque no el coste de volver a instalar el equipo, ni el propio trabajo mal ejecutado.

Los daños causados en la vivienda de la demandante son derivados de la defectuosa ejecución de los trabajos de instalación y que los mismos son debidos a que desde un inicio el sistema de refrigeración del aparato no funcionó, pero esto solo se pudo comprobar cuando en primavera de 2011 se puso en funcionamiento el aire acondicionado de los aparatos instalados. Por lo tanto no estamos ante una responsabilidad civil correspondiente a post-trabajos, sino ante responsabilidad por explotación, que está expresamente incluida como interés asegurado en la póliza contratada.

Por último se alega la vulneración del art. 20-8 LCS . Dicho precepto establece que no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.

Sobre esta cuestión la STS Sala 1ª, de 29 de junio de 2009 afirma que 'Está asumido doctrinalmente, y así lo ha dicho en multitud de ocasiones esta Sala (entre las más recientes, Sentencias de 16 de octubre de 2008, recurso de casación 858/2002 , y de 6 de septiembre de 2009, recurso de casación 1208/2004) que el artículo 20 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro es un precepto que establece para las aseguradoras, en el ámbito de los intereses de demora ('interés especial de demora' según STC 5/93 de 14 de enero ), y para el caso de que la aseguradora se retrase en el pago excediendo así del plazo legal, la imposición por el órgano judicial, de oficio, de unos intereses claramente sancionatorios, y por tanto disuasorios, respecto de una conducta que dificulta o aventura el pago de una indemnización. Ahora bien, resulta del mismo modo indudable que para que la sanción sea efectiva es preciso que el retraso no sea debido a causa justificada o no imputable a la misma, pues en tal caso, como recuerda la Sentencia de 20 de abril de 2009 (recurso 454/2004 ), dicha excepción a lo que constituye regla general haría que la aseguradora quedase exonerada del pago de intereses. En atención a lo expuesto, sólo se imponen intereses si la demora es imputable al asegurador y, por el contrario, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, pues cabe recordar que no cabe reprochar retraso en el cumplimiento de sus obligaciones al deudor que «actuando de manera objetivamente razonable y en virtud de un error de carácter excusable, haya ignorado la existencia de la obligación, o pueda discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria» ( Sentencia de 30 de mayo de 2008, recurso 214/2001 )'.

En cuanto a la apreciación de la existencia o no de causa justificada, precisa la citada sentencia que se deduce 'del art. 20 LCS , en primer lugar, que la apreciación de la conducta de la aseguradora para determinar si concurre causa justificada debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso y la finalidad del precepto, que no es otra que impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados; y, en segundo lugar, que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, no es causa per se justificadora del retraso, ni presume la razonabilidad de la oposición, no siendo el proceso un óbice para imponer a la aseguradora los intereses siempre que no se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional ( Sentencias de 12 de marzo de 2001 y 7 de octubre de 2003 , además de las ya anteriormente citadas), pues, de no entenderlo así, se llegaría al absurdo de que la mera oposición procesal de la aseguradora demandada, generadora por sí de la controversia, eximiría de pagar intereses, siendo por tanto lo decisivo «la actitud de la aseguradora ante una obligación resarcitoria no nacida en la sentencia ni necesitada de una especial intimación del acreedor» ( Sentencia de 12 de febrero de 2009, recurso 2769/2004 )'.

En el presente caso no consta que la aseguradora demandada haya tenido conocimiento de los hechos relatados en la demanda antes de haber sido emplazada, y ni en la oposición que articula a través de su escrito de contestación a la demanda ni en el recurso de apelación interpuesto se plantea controversia en torno a la imputación de culpabilidad a su asegurado determinante del resultado lesivo, sino tan solo se debate la cobertura del siniestro, ya que la reclamación contra la aseguradora se planteó en la demanda con base en un póliza de seguro que durante el proceso se acreditó que no se correspondía con la que vinculaba entre sí a los codemandados, y se plantearon dudas acerca de la legitimación pasiva a la vista de la persona que figura como tomador del seguro en la póliza, cuestiones estas que precisaron de un concreto pronunciamiento judicial, lo que lleva a estimar la concurrencia del supuesto previsto en el art. 20-8 LCS , razón por la cual debemos declarar que los intereses legales se devengan respecto a dicho demandado desde la fecha del emplazamiento.

CUARTO.-La representación procesal de don Juan Ignacio impugna por último el pronunciamiento en costas contenido en la sentencia de instancia al tener concedido el beneficio de justicia gratuita.

Debemos desestimar dicha pretensión, ya que la condena en costas tiene su base en el art. 394-1 LEC al haberse estimado totalmente la demanda respecto al mismo; cuestión distinta es que las costas se lleguen a hacer efectivas al gozar el recurrente del citado beneficio de justicia gratuita. Así el art. 36-2 el art. 36-2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia jurídica gratuita hace referencia a la imposibilidad de ejecución de las costas devengadas a cargo de la persona que haya obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, pero ello no obsta a que en la resolución debe existir un pronunciamiento sobre condena en costas, ya que así lo exigen los arts. 394 y 398 LEC , con independencia de que alguna de las partes haya obtenido el citado beneficio a litigar gratuitamente, e incluso que la tasación de las costas se llegue a practicar a fin de cuantificar el importe adeudado aun cuando no quepa instar la ejecución de la misma, salvo que el beneficiario venga a mejor fortuna.

QUINTO.-En relación con el recurso de apelación interpuesto por don Juan Ignacio , de conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

En relación con las costas causadas en el recurso formulado por la entidad Allianz, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Patricia Cabaleiro Barciela, en nombre y representación de don Juan Ignacio , y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto nicamente en el pronunciamiento de apelacientencia de instancia.por la Procuradora doña María del Carmen López de Castro, en nombre y representación de la entidad Allianz Seguros, S.A., contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo , debemos revocar la misma únicamente en el sentido de declarar que los intereses respecto a la aseguradora demandada se devengan desde la fecha del emplazamiento, manteniendo los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia, con imposición al apelante don Juan Ignacio de las costas procesales causadas en su recurso y sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en el recurso planteado por la entidad Allianz.

Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.