Sentencia Civil Nº 43/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 4706/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE MORON DE LA FRONTERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 4706/2014

JUICIO ORDINARIO Nº 380/2012

FALLO: REVOCATORIO

S E N T E N C I A Nº 43/15

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a cinco de marzo de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 20 de junio de 2013 recaída en los autos Juicio Ordinario número 380/2012 seguidos en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE MORON DE LA FRONTERA promovidos por D. Amador representado por el Procurador D.JUAN GÓMEZ RUBIOy defendido por el Letrado D. FRANCISCO DE PAULA LÓPEZ RAMOS, contra DÑA. Adelina y D. Basilio representados por la Procuradora DÑA. MARÍA JOSÉ LEÓN LEÓNy defendidos por el Letrado D.EDUARDO MONTES SANCHO, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE MORÓN DE LA FRONTERAcuyo fallo es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador Sr. Gómez Rubio frente a Basilio y Adelina absolviendo a éstos de los pedimentos contenidos en su contra.

Procede la condena en costas de la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Amador que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso y el procedimiento del que deriva traen causa de un contrato de compraventa celebrado en documento privado el 23 de Agosto de 2.004 entre los cónyuges D. Basilio y Dª Adelina , de un lado y el actor - D. Amador - de otro, en virtud del cual los primeros vendían al segundo un inmueble al que en el contrato se denominaba 'solar', sito en CALLE000 nº NUM000 de Morón de la Frontera, inmueble que constituye la finca inscrita al folio NUM001 , del tomo NUM002 , libro NUM003 de la Sección NUM004 , nº NUM005 del Registro de la Propiedad de Morón de la Frontera, en el que figura como una casa con determinada distribución, si bien se hacía constar en el documento que tal descripción registral no estaba actualizada y es que la casa, en la realidad física estaba derruida, manteniendo tan solo el revestimiento exterior, según admiten ambas partes.

En dicho contrato se hacía constar que se vendía el inmueble como cuerpo cierto, libre de cargas y gravámenes, pactándose un precio de 90.151,82 euros, de los que 2.404,05 euros se pagaban en el acto, otorgándose carta de pago, 27.646,56 euros se harían efectivos antes del 30 de Septiembre de 2.004 y el resto antes del 15 de Enero de 2.005 (se decía 2004 por evidente error material).

En la estipulación cuarta se decía literalmente: 'Todas las cantidades parciales entregadas tendrán la consideración de arras penitenciales a los efectos previstos en el 1454 Código Civil'.

En la demanda sustancialmente se venía a mantener por el actor que en el contrato se calificaba el objeto de la compraventa como solar, porque los vendedores se habían comprometido a demoler la edificación existente y a efectuar los trámites necesarios para que el terreno vendido adquiriera tal condición a fin de no verse afectado por las limitaciones urbanísticas que implicaba la existencia de la fachada, que suponía un condicionante en cuanto a la edificabilidad permitida, ya que el edificio estaba catalogado por las ordenanzas especiales de Conservación Volumétrica y Protección del Medio Ambiente en la Categoría B (Edificio de interés Ambiental), lo que obligaba a conservar la fachada o, en otro caso, a reconstruirla conservando la altura y número de plantas existentes, admitiéndose su adaptación a las nuevas condiciones de altura y número de plantas que le fueran de aplicación, mediante una redistribución del volumen en las crujías tercera y posteriores.

Según el actor, los vendedores no cumplieron tal obligación, por lo que les convocó a una reunión en la que D. Basilio se comprometió a arreglar la cuestión en el Ayuntamiento, viéndose sorprendido al recibir un requerimiento notarial remitido por el Letrado de los vendedores, como mandatario verbal de Dª Adelina , en el que le conminaba para que fijara fecha para el otorgamiento de escritura pública antes del 18 de Marzo de 2.005 bajo apercibimiento de declarar resuelto el contrato con retención de las cantidades entregadas,( primer y segundo plazo), requerimiento al que contestó oponiéndose a la resolución insistiendo en la obligación que pesaba sobre la parte vendedora de liberar 'el gravamen' existente sobre la finca, dada su catalogación, ofreciendo la posibilidad de esperar a fin de que se buscara un nuevo comprador y se le devolvieran las sumas entregadas, ante lo cual D. Basilio se excusó por el requerimiento previo acordando esperar a encontrar nuevo vendedor para devolver las cantidades entregadas a cuenta.

Continúa refiriendo el actor en la demanda que encontrándose en tal situación de espera pudo constatar que los demandados habían demolido la edificación existente y habían edificado un nuevo inmueble, fuera de normativa urbanística, por lo que , ante la imposibilidad de dar cumplimiento al contrato se había dirigido a través de Letrado a los vendedores para intentar llegar a un acuerdo el 2 de Abril de 2.012, respondiendo éstos mediante carta de su Letrado en la que se negaba cualquier acuerdo sobre devolución de cantidades, indicando que como sabía el comprador el contrato se había resuelto con retención de las cantidades entregadas en concepto de arras penitenciales.

Sobre la base de tales hechos, en la demanda se interesaba la resolución del contrato por incumplimiento de los vendedores, invocando la doctrina del aliud pro alio. Se pedía también que se declarara que las cantidades entregadas no tienen el carácter de arras penitenciales y se condenara a los demandados a devolver su importe ascendente a 30.050,61 euros con sus intereses legales y al pago de las costas.

Con relación a las cantidades entregadas, en efecto, se negaba que existiera un pacto de arras penitenciales y, subsidiariamente se mantenía que, en su caso, las mismas se circunscribirían a la suma entregada el día del contrato, no a la cantidad abonada como segundo plazo del precio pactado

Los demandados se opusieron a la pretensión ejercitada en su contra manteniendo sustancialmente que D. Amador adquirió la finca tal y como existía en la realidad física, con pleno conocimiento de la misma y que si se utilizó el término solar es porque como tal figura en los recibos de contribución y en el catastro, no asumiendo ellos obligación alguna de demoler la edificación existente, ni de hacer gestiones en el Ayuntamiento para que cambiara la situación urbanística de la finca, siendo el comprador el que se negó a otorgar injustificadamente escritura pública de compraventa y hacer efectivo el resto del precio, lo cual les llevó a resolver el contrato con retención de las cantidades entregadas en base al pacto de arras penitenciales que abarcaba a todas las cantidades entregadas al tiempo de producirse el incumplimiento.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda en su integridad argumentando que la parte actora no acreditó los hechos constitutivos de su pretensión y que la demandada, sí había acreditado el hecho impeditivo invocado.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la parte actora, al que se opone la parte demandada que considera la sentencia plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso se invoca infracción del artículo 209 de la LEC . En el mismo, en realidad, más que denunciar que la sentencia no cumpla los requisitos formales regulados en tal precepto, lo que se denuncia es que no se pronuncia sobre los hechos controvertidos en el procedimiento.

Se dice en primer lugar que no se ha pronunciado sobre si los compradores podían resolver unilateralmente el contrato o, una vez controvertida la resolución por el comprador tal resolución precisaba declaración judicial.

La cuestión de si el contrato puede ser resuelto por virtud de una declaración unilateral de voluntad, de modo que no sea preciso, para producir sus plenos efectos, obtener una declaración judicial previa, ha sido decidida reiteradamente en sentido afirmativo por la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia expresa que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse, en nuestro ordenamiento, no sólo en vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte sin perjuicio de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato , a fin de determinar, en definitiva, si la resolución ha estado bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Ello implica que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama, simplemente, la procedencia de la ya operada (SS.T.S., Sala Primera, de 5 de julio de 1971, 22 de diciembre de 1977, 20 de junio de 1980, 5 de noviembre de 1982, 8 de julio de 1983, 19 de noviembre de 1984, 1 de junio de 1987, 14 de junio de 1988, 28 de febrero de 1989 y 30 de marzo de 1992) y también, naturalmente, que el incumplimiento libera al cumplidor de sus compromisos. Se separa así el Código Civil español de los precedentes de algunos Códigos extranjeros, como el francés e italiano, que prescriben que la resolución debe ser pretendida jurisdiccionalmente.

Pues bien, a juicio de la Sala la sentencia implícitamente al considerar que la parte demandada ha demostrado los hechos impeditivos en que fundaba su oposicióm, entre los que se encuentra el incumplimiento por parte de D. Amador que llevó a los vendedores resolver el contrato extrajudicialmente , está validando la resolución extrajudicial.

Así pues no existiría la omisión denunciada al respecto.

De otro lado, en dos apartados diferentes dentro de la primera alegación se sostiene que la sentencia omite cualquier pronunciamiento sobre otra cuestión controvertida, atinente a si la estipulación cuarta del contrato contiene un pacto de arras penitenciales y el alcance del mismo, en su caso. En este punto sí es cierto que la sentencia omite todo pronunciamiento y, si bien es verdad que implícitamente al desestimar la pretensión de devolución de las cantidades entregadas por el comprador en realidad lo que el Juzgador está manteniendo es que se pactaron arras penitenciales que abarcaban a todas las sumas entregadas a los vendedores hasta el momento de la resolución contractual, en este caso no se explicitan, ni siquiera de forma genérica y somera los razonamientos que llevan a tal conclusión, lo cual implica ciertamente una infracción del precepto que se dice conculcado en tanto en cuanto exige que en la sentencia se expongan las razones y fundamentos legales del fallo, lo cual se desarrolla posteriormente en el apartado 2 del art. 218 de la LEC que regula el deber de motivación de las sentencias. En realidad tal infracción procesal obliga a la Sala a pronunciarse al respecto subsanando así el defecto, cosa que haremos tras resolver el motivo siguiente que alude al error en la valoración de la prueba con relación a la existencia del incumplimiento resolutorio a que la demanda se refiere.

TERCERO.-En la segunda alegación del recurso, se denuncia efectivamente error en la valoración de la prueba, poniendo de manifiesto el error en que incurre el Juzgador cuando afirma la entrega de la cosa que nunca se ha producido, error, que siendo cierto, es intrascendente puesto que no existe controversia respecto de la falta de entrega.

Sostiene el apelante que de la prueba practicada, pese a lo que afirma sin razonamiento alguno la sentencia, lo que resultaría es que se vendió un solar como se explicita en el propio contrato y el recibo aportado con la demanda, redactados por el Letrado de la contraparte que es profesional del derecho, sin que ni los demandados, ni el Juzgador a quo, hayan explicado de forma convincente por qué se utilizó tal término. De ello, se deduciría, según el recurrente, la obligación de los vendedores de demoler la edificación existente en la finca y entregar un solar sin las limitaciones urbanísticas que determina la existencia de la edificación y que se acreditan con la prueba pericial practicada, debiéndose tomar en consideración los gastos que conlleva una demolición.

Finalmente mantiene que de las respuestas que dio Dª Adelina en el acto de interrogatorio practicado en la vista se deduce que ella y su marido asumieron la obligación de entregar un solar, obligación que incumplieron y que justificaría la resolución pretendida en la demanda y la restitución de las cantidades entregadas a cuenta.

La Sala no comparte las consideraciones en que el motivo se funda. El hecho de que en el contrato y en recibo en que se refleja el pago de la segunda parte del precio se haga referencia a la finca como solar, lo cual es explicable, dado que catastralmente así figura calificada, siendo contestes las partes en que la descripción registral no se corresponde con la realidad porque no existe una casa susceptible de ser habitada, no demuestra por si solo que los demandados se obligaran a demoler lo edificado y a hacer gestiones ante el Ayuntamiento para lograr un cambio de las condiciones urbanísiticas de edificabilidad. El apelante es un profesional de la promoción inmobiliaria y parece evidente que si él lo que quería adquirir era un solar sin construcción alguna que limitara las posibilidades de edificar habría exigido que se hiciera constar en el contrato que los vendedores se obligaban a demoler lo edificado y a conseguir el cambio de catalogación del inmueble por más que el mismo fuera redactado el Letrado de la parte contraria.

El hecho de que no se hiciera constar tal obligación lleva a la conclusión de que D. Amador adquiría la finca en el estado en que se encontraba en la realidad física y con la catalogación que tenía, que o conocía o estaba a su alcance conocer.

Como indica la parte apelada, no se entiende que en la demanda se sostenga que D. Amador pactó como obligación a cargo de D. Basilio y Dª Adelina la de demoler la edificación existente y de llevar a cabo ante el Ayuntamiento las gestiones tendentes a cambiar la catalogación de la finca (ver hecho cuarto párrafo3º) y que el mismo dirigiera a éstos una carta el 4 de Enero de 2.005 para comunicarles la existencia de un 'gravamen' sobre la finca que describía como 'Inmueble catalogado de Categoría B, Grado 4, interés ambiental'.

Si todos conocían la catalogación del edificio y se había pactado que los vendedores gestionaran el cambio de la misma ante el Ayuntamiento como obligación esencial del contrato, no se explica que D. Amador dirija una carta a los vendedores para comunicarles la existencia de aquélla y su intención de redactar la documentación pertinente a fin de que el Ayuntamiento la modificara.

Por otra parte, tampoco las contestaciones dadas por Dª Adelina en prueba de interrogatorio que se transcriben en el escrito del recurso llevan a la conclusión pretendida por el apelante, pues lo que la misma parece afirmar es que lo que se se vendió fue la la finca tal y como estaba, con una edificación derruida, y que en Enero de 2.005 D. Amador les mandó una carta para celebrar una reunión que tuvo lugar y en la que exigía que derribaran la casa porque en esas condiciones no quería la finca, por lo que ella para intentar solventar la controversia acudió al Ayuntamiento donde le dijeron que el problema era del comprador al que ya le habían explicado que tenía que presentar un proyecto de demolición y otro de edificación.

Así las cosas, hemos de concluir, como el Juzgador de Primera Instancia que el actor en absoluto demuestra que los vendedores asumieran las obligaciones que indica y cuyo incumplimiento denuncia, lo cual evidentemente determina que no proceda declarar resuelto el contrato por incumplimiento de los demandados, cuya resolución articulada extrajudicialmente ante la falta de voluntad del actor de otorgar escritura pública y pagar el resto del precio, estaría plenamente justificada.

CUARTO.-En la tercera alegación del recurso no se combate ningún pronunciamiento de la sentencia y lo que contiene es una serie de consideraciones sobre un argumento que se 'presiente' va a ser utilizado de contrario en el escrito de oposición al recurso con relación a la consideración del contrato como venta a cuerpo cierto, lo cual, ya de por sí determina la desestimación del motivo que contiene, puesto que el objeto del recurso es rebatir los razonamientos de la resolución objeto del mismo.

QUINTO.-Antes de abordar el último motivo relativo a la condena en costas, procederemos a suplir la omisión de todo pronunciamiento por parte del juez de Primera Instancia respecto de la calificación y extensión del pacto de arras contenido en la estipulación cuarta del contrato, pues evidentemente el mismo puede repercutir en el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Evidentemente, por más que no prospere la resolución contractual pretendida por la parte actora, lo cierto es que la demandada ha resuelto extrajudicialmente el contrato, resolución, que como razonábamos en el segundo fundamento de esta sentencia, queda validada desde el momento en que no habiendo incumplido D. Basilio y Dª Adelina , la actuación de D. Amador renuente al otorgamiento de escritura pública y pago de resto del precio le coloca en situación de incumplimiento de sus obligaciones contractuales que justifica la resolución llevada a cabo de contrario.

Siendo pues consecuencia natural de la resolución la restitución de las prestaciones recíprocas habrá de determinarse en este caso si han de devolverse las cantidades entregadas por D. Amador a los vendedores.

Sabido es que la doctrina y la Jurisprudencia vienen manteniendo con reiteración que existen tres tipos de arras, a las que alude la sentencia del T.S. de 21 de marzo de 2.011 , cuales son: a) confirmatorias, dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) penales, cuya finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución dobladas caso de incumplimiento. c) penitenciales, que constituyen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454.

Por otra parte, si bien es cierto que las arras penitenciales operan no en los casos de incumplimiento, sino de desitimiento del contrato por alguna de las partes, también lo es que, como indica la sentencia de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de Diciembre de 2.011 se pueden aplicar las consecuencias de las arras penitenciales, en los casos de incumplimiento si la conducta incumplidora equivale al desistimiento del contrato como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1984 y 23 de febrero de 1993 y de las sentencias de la AP Barcelona, secc. 16ª de 10 de octubre del 2.000 , Secc. 17ª de 5 de mayo de 2.003 , 3 de diciembre del 2.003 .

Para terminar hemos de señalar que aunque es doctrina jurisprudencial reiterada que el precepto contenido en el art. 1.454 del C.c . tiene un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva, la misma no es aplicable cuando aparezca la voluntad indubitada de las partes de atribuir a las arras el carácter de penitenciales.

En el caso de autos el contrato expresa claramente que las arras tienen el carácter de penitenciales, y así las califica con remisión expresa al art. 1.454 del C.c . y siendo claro en tal sentido el pacto arral no puede conferírsele el carácter puramente confirmatorio que pretende el apelante.

Ahora bien, si ello es así, también lo es que no se deduce con claridad de la estipulación cuarta del contrato transcrita en el primer fundamento de esta resolución, que tengan el carácter de arras, no solo las cantidades que se hicieron efectivas el mismo día del la firma del contrato, sino también el segundo plazo del precio, interpretación esta última que hace la parte demandada por el uso del término plural 'todas las cantidades parciales'.

Como la interpretación del pacto de arras ha de ser restrictiva, ha de entenderse que al referirse la estipulación a las cantidades ' entregadas', no a las que se 'entreguen', se alude a las que están satisfechas a la firma del contrato, no a las que se puedan entregar en el futuro a consecuencia del pago aplazado del precio, interpretación que por otra parte es mucho más acorde con el carácter de arras penitenciales.

Así las cosas la demanda ha de ser parcialmente estimada condenando a los demandados a devolver al actor la cantidad de 27.646,56 euros con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de la presente resolución ( art. 1.100 , 1.101 y 1.108 del C.c ) y los del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia hasta el pago.

Tal estimación parcial deja sin sentido resolver el motivo de recurso relativo a la condena en costas.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no se haga expresa condena en cuanto a las costas de la primera instancia al ser parcial la estimación de la demanda , según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Amador contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Morón de la Frontera , en el juicio ordinario núm. 380/12 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida en el extremo relativo a las cantidades entregadas a cuenta, y en su lugar acordar estimar la demanda parcialmente condenando a los demandados a devolver al actor la cantidad de 27.646,56 euros con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de la presente resolución y los del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia hasta el pago, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas de la primera instancia.

3.- Confirmar los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución y oficio remisorio a sus efectos.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 4706 14.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.