Sentencia Civil Nº 43/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1017/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001017/2014

VTE

SENTENCIA Nº.: 43/15

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

Dª MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ

En Valencia a once de febrero de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑAMARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ ,el presente rollo de apelación número 001017/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000342/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Pascual y Agustina , representado por el Procurador de los Tribunales JORGE VICO SANZ y JORGE VICO SANZ, y asistido del Letrado MONICA MAGAÑA SANCHIZ y de otra, como apelados a BANKIA S.A. representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado ENRIQUE CALATAYUD BONILLA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Pascual y Agustina .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE VALENCIA, en fecha 24/9/14 , contiene el siguiente Fallo:'Que desestimando la presente demanda formulada por DON Pascual y DOÑA Agustina , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Jorge Vicó Sanz, contra BANKIA, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Elena Gil Bayo, debo: 1) absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones formuladas contra ella. 2) sin hacer expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Pascual y Agustina , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de los Sres. Pascual y Agustina se formuló contra la entidad Bankia, S.A., demanda en ejercicio, con carácter principal, de acción de nulidad por infracción de ley y/o de la acción de anulabilidad o nulidad relativa, ello, por concurrencia de consentimiento contractual viciado por error, del contrato de suscripción de Participaciones Preferentes SIE emitidas por Banco Sabadell Internacional Equity celebrado en fecha 13 de enero de 2.006, por importe nominal de 27.000 euros, 54 títulos, y con la finalidad de que, con tal causa, se ordene la recíproca restitución de las prestaciones recibidas por las partes con motivo de la contratación litigiosa, ello, con condena de la demandada a la restitución a la actora del importe nominal de 27.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, con deducción de los intereses y/o remuneraciones percibidas por la parte actora en virtud del contrato declarado nulo, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada. Subsidiariamente, y, con idénticos efectos condenatorios, se ejercita acción interesando se declare la responsabilidad contractual en que ha incurrido la demandada en el cumplimiento de los deberes de información y transparencia que, en el marco de la relación contractual litigiosa, le incumben respecto a los demandantes.

La Sentencia dictada en Primera Instancia, tal y como se ha expuesto, desestimó íntegramente las acciones descritas. En primer término, acreditadas las características de los actores, clientes minoristas, y las de los productos financieros contratados por los mismos con la entidad demandada en un marco de confianza con sus empleados iniciada en el mes de marzo de 1.975, estima que la entidad demandada no ha probado, carga probatoria que le incumbe, haber proporcionado a los actores para acceder a las contrataciones objeto del proceso información completa, clara y precisa sobre las características, complejidad y riesgos de los productos que identifica como 'PPF.SIE'. Seguidamente, Fundamento de Derecho Segundo, desestimó la acción de nulidad absoluta , por cuanto que, '... Aquí el contrato reúne todos los elementos necesarios para su existencia (cfr. Art. 1255, CC ), incluido el consentimiento, que lo hubo (prueba de ello son las firmas del demandante en el contrato), aunque haya habido una actuación de una de las partes de la contratación, o de las dos, que puede provocar un vicio del consentimiento, determinante de su anulabilidad.'.En lo que hace referencia a la acción de anulabilidad la precitada resolución la declara caducada al estimar que, '... como quiera que el emisor de las participaciones preferentes no es una entidad del grupo BFA-Bankia, sino una entidad ajena este grupo y con personalidad jurídica independiente, este Tribunal aplica al caso...sobre caducidad, ...la consumación se produce en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, que en este caso fue el 13.1.2006, por lo que cuando la demanda se interpone el 3.3.14, casi ocho años después, la acción de anulabilidad estaba caducada'.En último término, y, en relación a la acción ejercitada de forma subsidiaria, de responsabilidad contractual por culpa civil , admitiendo la posibilidad de reclamar una indemnización de daños y perjuicios sin, tal y como sucede en este caso, pedir expresamente la resolución del contrato, la acción se desestima, pues, admitiendo que Bankia no cumplió las obligaciones de prestar a sus clientes la información exigida por la normativa vigente al tiempo de contratar, no consta el daño sufrido por estos, 'Siguen teniendo en su haber las participaciones preferentes, y siguen percibiendo retribución por ellas---; la entidad que las emitió es una filial de Banco Sabadell, S.A....., cuya solvencia, al menos en este momento, no se pone en duda.'No se efectuó expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia 'teniendo en cuenta la complejidad y dificultad del asunto', y, 'ante las serias dudas de hecho y de derecho'que se han observado para su resolución .

Interpone recurso de apelación la representación de la parte actora, Sres. Pascual y Agustina , folios 417 y siguientes de las actuaciones, con arreglo a las siguientes alegaciones:

.1). ' Por infracción de lo dispuesto en el artículo 1.301 C.C . y jurisprudencia concordante'. Se estima que, perfeccionándose el contrato en el momento en que concurren las voluntades de las partes, la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones recíprocas y, en el supuesto que nos ocupa, siendo el contrato litigioso de tracto sucesivo, la consumación no ha tenido lugar, por lo que a la fecha de ejercicio de la acción de anulación, la misma, no debe de considerarse caducada.

.2). 'Infracción del artículo 1.101 del Código Civil por infracción del artículo 79 Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores e infracción del art. 5 Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios .'Se estima que, siendo que la Sentencia de Primera Instancia considera acreditado que la demandada no cumplió con las exigencias legales, estatales y comunitarias, al no informar a los actores de forma clara, completa y comprensible sobre las características del contrato litigioso, existe una relación de causalidad entre el real perjuicio que de tal situación se deriva para los mismos y el incumplimiento por la demandada en la comercialización de los productos financieros de los deberes de transparencia e información descritos.

La representación procesal de la entidad demandada, compartiendo íntegramente los argumentos de la resolución dictada en Primera Instancia, solicitó su confirmación con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos, folios 435 y siguientes de las actuaciones..

Quedó planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-En primer término, y, a fin de dar solución a las cuestiones controvertidas en ésta alzada debe de tenerse presente que el Tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas expresamente, ello, en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum', [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006 , 1 de diciembre de 2006 , 21 de junio de 2007 , entre otras) y también aquellas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003 ). En definitiva, los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una 'reformatio in peius'[reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por 'incongruencia extra petita'[más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007 , 24 de marzo de 2008 , 30 de junio de 2009 ).

La cuestión no es baladí porque quedan fuera del objeto del recurso aquellos extremos que han sido consentidos por las partes litigantes y en concreto, en síntesis, en este supuesto los relativos a, (folio 405-406 de las actuaciones):

.1). 'HECHOS PROBADOS', referentes a;

.Características del cliente, los demandantes, Sres. Pascual y Agustina , son agricultor jubilado y ama de casa, sin que conste otra formación que la inferior a graduado escolar,

.Relación cliente/entidad, los actores son clientes de la demandada, antes Caja de Segorbe y Bancaja, desde marzo de 1.975 y su relación estaba presidida por la confianza con sus empleados, especialmente con el Sr. Agapito ,

.Procedencia del dinero invertido, no consta otro origen que el ahorro de los demandantes,

.Contrataciones suscritas por los litigantes:contrato o cuenta de valores y Participaciones Preferentes SIE. Los Sres. Pascual y Agustina suscribieron en fecha 13 de enero de 2.006'Compra de Valores', documento 22 de la demanda, folio 154 de lo actuado. Se define la 'clase de valor', como; 'PPF: SIE', cantidad ordenada 54 títulos, nominal ordenado, 27.000 euros, intermediario Bancaja.

.Clasificación de los actoresa efectos de normativa Mifid como minoristas,

.Alcance de la informaciónverbal y escrita suministrada por la entidad demandada a sus clientes para contratar. Verbal, no ha sido acreditado que la suministrada por empleados del banco fuese clara y precisa al respecto de las características, complejidad y riesgos de los productos adquiridos así como del funcionamiento de los mercados en los que podían adquirirse. Al respecto, el Sr. Agapito manifestó no recordar la concreta información facilitada a los actores, entonces se entendía que se trataba de un producto financiero conveniente y los propios empleados carecían de información sobre el mismo. Escrita,no consta que se diera otra información que la que conlleva el propio documento de compra de valores, en la que se identifica el producto como 'PPF.SIE'.

.Rentabilidadproporcionada por los productos a sus adquirentes, no consta.

.Titularidad de los productos, los actores siguen siendo titulares de los mismos, y fecha deinterposición de la demandarectora del proceso, 3 de marzo de 2014, y,

.2). Desestimación de la acción de nulidad absoluta.

TERCERO.-Expuesto lo que antecede ,la Sala, en uso de la función revisora que nos atribuye el artículo 456.1º de la LEC , ha procedido, con la finalidad de dar respuesta a los motivos de la apelación, a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por las partes en relación a las cuestiones objeto de esta alzada, así como la actividad probatoria sobre la que se sustenta la controversia, y, como consecuencia de tal proceso de revisión, tomando en consideración las normas y resoluciones respectivamente invocadas por los litigantes, hemos llegado a las conclusiones que seguidamente pasamos a exponer:

Entrando en el análisis del primer motivo de apelación, caducidad de la acción de anulabilidadde la contratación litigiosa, caducidad que fue apreciada en Primera Instancia, este Tribunal ya se ha pronunciado respecto de la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato, en el caso de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, al respecto, Sentencia nº 187/14, recurso 1112/13 de fecha 23 de junio de 2.014 , (Pte. Sra. Gaitón Redondo): '... considerando que la fecha a tener en cuenta a los efectos del cómputo del plazo del artículo 1301 del Código Civil no es la de la adquisición de los productos como se pretende por la parte apelante. Así, indicábamos en sentencia de 11 de julio de 2011 (Pte. Sra. Martorell) lo siguiente: 'La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la ' acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad ; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que ' adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC ' concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 ', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales ' no hay contrato '. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que '...resulta inaplicable el artículo 1301 ... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 , y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad' (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de 1999 ). .../... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .'

Realizadas las precisiones descritas, cabe plantearse cuál es el 'dies a quo' del plazo enunciado en el art. 1301 del Código Civil a los efectos de determinar si se ha producido o no la caducidad de la acción ejercitada. La respuesta a esta cuestión podemos encontrarla en la dicción literal del propio precepto que sitúa el inicio del cómputo del meritado plazo en el momento de la 'consumación' del contrato. Ahora bien es importante no olvidar que la 'consumación' del contrato se entiende producida en momentos distintos según se trate de un contrato de 'tracto único' o de 'tracto sucesivo'. Así en estos últimos, nacidos con vocación de permanencia, y a diferencia de los anteriores, perfección y consumación no coinciden en el tiempo, como recuerda la STS 11-6-2.003 , entre otras, que dispone que 'el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1969 del citado Código . En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad, con más precisión de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuándo están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 .'

Por lo que se refiere a los contratos que son objeto de los presentes autos, consideramos que responden a esta última naturaleza, en la medida que, las participaciones preferentes que nos ocupan tienen plazo de vencimiento perpetuo, debiendo las partes, en especial, la entidad comercializadora de los productos financieros controvertidos, durante dicho periodo, y por tanto, más allá del estricto momento de la perfección contractual, asumir una serie de obligaciones. Esta misma línea es también acogida en Sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2.013 donde, al analizar contratos de adquisición de productos financieros de idéntica naturaleza a la de los que nos ocupan, afirma que '...en ningún caso los efectos de las dos órdenes de compra suscritas por los demandantes con mediación de la demandada concluyeron en tal acto, sino que, por el contrario, se prolongan en el tiempo...'.

En idéntico sentido, Sentencia de esta Sala, nº 229/2014 de 21 de julio de 2.014, Rollo 223/14 : 'Al caso nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, tal como pretende la parte apelante al decir consumado con la adquisición del producto que pasa al patrimonio del cliente, pues tal inversión tiene un plazo a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y de gestión (así el abono de cupones de forma anual) y custodia dado el contrato de gestión entre litigantes.

La conclusión obtenida, en aquellos supuestos es plenamente extrapolable al presente, puesto que, con independencia de la consideración de títulos de las participaciones, a los efectos patrimoniales y fiscales que acredita la demandada con la documental que acompaña, no podemos aceptar, como se pretende, que el contrato se consume - y no sólo se perfeccione- con la adquisición, ya que la vinculación entre los contratantes no se reduce a aquel acto de intermediación, sino que se despliega a lo largo del tiempo, al ser producto de duración no determinada, y generar obligaciones para las partes durante la duración contractual, que tampoco finalizan en un momento concreto...'

Extrapolando cuanto se ha expuesto al caso de autos, el contrato que constituye su objeto se trata de un contrato de tracto sucesivo, esto es, es un contrato nacido con vocación de permanencia, en este supuesto de perpetuidad, en los que a diferencia de los denominados de tracto único, perfección y consumación no coinciden en el tiempo y no pueden ser confundidas. La consumación solo tiene lugar cuando están cumplidas totalmente las prestaciones que, en virtud del contrato, incumben a las partes contratantes. Esta es también la línea argumental y decisoria mantenida por la Sentencia dictada por esta Sala en fecha 19 de febrero de 2.014 . Pte. Sra. Gaitón Redondo, a la que hace referencia el Juzgador de Instancia en el Fundamento Jurídico Quinto de los que conforman la resolución recurrida, por cuanto que, en resolución de la concreta controversia suscitada en aquel supuesto, rechazó que la acción de nulidad de productos idénticos a los ahora litigiosos estuviera caducada; '... La suscripción de participacionespreferentesy obligaciones subordinadas son contratos de inversión que, conforme a lo expuesto, no se consuman en el momento de la orden de compra, tal y como señala la sentencia apelada, pues tales inversiones tienen efectos en el futuro al venir obligada la entidad demandada a cumplir su obligación de abono de los rendimientos convenidos. El dies a quo del cómputo del plazo para la caducidad de la acción debe así quedar fijado a la fecha en que se produjo el canje de las participaciones preferentesy de las obligaciones subordinadas que, según documentos obrantes al folio 22 y siguientes de autos, fue el 20 de marzo de 2012, debiendo por ello acogerse la impugnación a la sentencia formulada por la parte actora dada la fecha de la presentación de la demanda antes señalada.'

Y, admitiendo cuando ha sido expuesto este Tribunal estima, ello, en revocación de lo decidido en primera instancia, aplicables las tesis expuestas al presente supuesto, por cuanto que, independientemente de quien fuese la entidad emisora de los productos financieros controvertidos, Participaciones Preferentes u Obligaciones Subordinadas, que los efectos de la contratación litigiosa concluyeran con relación a la entidad demandada en el momento de la suscripción de la orden de compra de las participaciones preferentes, con entrega de los títulos y abono de su precio, pues la documentación facilitada por la entidad ahora demandada, Bankia, a los actores, no permite considerar la existencia de otra relación negocial que la habida entre las partes litigantes; así, al folio 154 de autos, 'compra de valores' aparece relacionado el producto de autos en los siguientes términos 'PPF.SIE'. La descripción así ofrecida por la propia entidad demandada impide aceptar el planteamiento de la excepción alegada, pues de tales datos resulta imposible concluir que la compradora pudiera saber al momento de la adquisición de los productos no era Bancaja, hoy Bankia, sino una entidad distinta y ajena a ella. La argumentación expuesta es idéntica en sus fundamentos y desarrollo a la recogida en la referida Sentencia dictada por esta misma Sala nº 57/2014, Rollo 749/2013, de fecha 19 de febrero de dos mil catorce .

El primer motivo de la apelación debe de ser acogido.

CUARTO.-Estimada vigente la acción de anulabilidad de las contrataciones litigiosas ejercitada en la demanda rectora del procedimiento por concurrencia de error determinante de vicio del consentimiento prestado para contratar procede analizar si concurren los restantes presupuestos necesarios para su estimación.

A tal efecto, definido el objeto de la controversia materia de la alzada, se estima necesario conocer las características de los productos financieros objeto del proceso, en este supuesto, PARTICIPACIONES PREFERENTES, son productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Teles consideraciones apuntan, sin duda alguna, a la calificación del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo, radicando dicha complejidad, entre otras cuestiones y centrándonos en origen del problema que ha motivado la demanda, en las dificultades que para un no- profesional presenta alcanzar a comprender hasta qué punto, especialmente en situaciones de crisis, dichos productos pueden tornarse extremadamente ilíquidos.

Definida la contratación litigiosa, consentida por los actores, habrá de determinarse, si el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa fue o no válida.

En este objetivo, por lo que hace referencia al perfil de los suscriptores, tal y como ya se ha puesto de manifiesto, fue decido en Primera Instancia y no es cuestión controvertida en esta alzada, el mismo coincide plenamente con el de unos clientes ahorradores, conservadores y minoristas, en la medida tanto de sus características personales como de sus inversiones precedentes que consistieron en la contratación de productos seguros y sin riesgo, lo que dista extraordinariamente de lo que podría entenderse por un cliente profesional, que por su sola condición, es decir, más allá de la información facilitada por la entidad financiera, pudiera asumir de manera plenamente consciente los riesgos naturales de la inversión a la que accedieron.

Por lo que respecta al marco jurídico de los deberes de información de la entidad prestadora de los servicios de financieros, en lo referente a la obligación de información que, sobre las características de los productos financieros contratados, incumbe a la entidad financiera respecto de su cliente, en el momento de la suscripción de los fondos, no había entrado en vigor en España la transposición de la Directiva MIFID mediante modificación habida de la LMV (21 diciembre de 2.007), que recoge unos requisitos mucho más exigentes para la contratación de dichos productos al objeto de salvaguardar los intereses del consumidor, en especial con constancia escrita de muchos datos antes no exigibles. Pero como indica la jurisprudencia, el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible.

Por consiguiente, sin perjuicio de que con el tiempo la regulación sobre la materia se haya ido perfilando y matizando, podemos afirmar que el deber, propio de la entidad prestadora de los servicios de inversión, de facilitar al cliente, especialmente cuando se trate de un no profesional y de productos financieros complejos, una información adecuada a las características del cliente, clara, trasparente e imparcial- para evitar eventuales conflictos de intereses-, ya dominaba el espíritu de la redacción originaria de la Ley del Mercado de Valores de 1988, lo que obedece, al propósito de conciliar por un lado, el deseo de los agentes económicos de permitir que los ahorros del ciudadano medio accedieran a los mercados financieros, y por otro, la necesidad de evitar abusos de las entidades mediadoras y asesoras. Deberes de diligencia y transparencia, que, como se ha expuesto, se reiteran tras la reforma de la LMV operada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre.

No diluye, el contenido de las meritadas obligaciones el hecho de que efectivamente, no pueda considerarse a la demandada asesora, sino mera comercializadora de los productos suscritos, puesto que la referida regulación es aplicable a todo aquel que de algún modo participe en tales operaciones.

En el supuesto presente el Juzgador de Primera Instancia decidió que la entidad demandada no había dado cumplimiento a los deberes de información que han sido relacionados y que en el marco de la relación jurídica litigiosa le incumbía, Tal pronunciamiento, también ha sido consentido por los litigantes. Acreditado y consentido tal extremo, la consecuencia ha de ser, necesariamente, la estimación de la acción planteada.

En cuantoa la existencia del error, como vicio invalidante, con los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente ( artículo 1266 Código Civil ) tal y como viene se fijando recientemente por el Tribunal Supremo en sentencias de 21/11/2012 , 29/10/2013 y 20/1/2014 :

' cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.' Y continúa;'La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.'

Como cláusulas de cierre del sistema aplicable para solución de la apelación, y para mayor abundamiento en esta protección al cliente-consumidor minorista, el TS ha señalado que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad, razonándolo del siguiente modo en STS 14 de noviembre de 2.005 :' la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información'. Recae sobre quien lo alega la carga de probar el error de consentimiento, SAP, Valencia, sección 9ª, 16 de mayo de 2.013 , siendo que la prueba de la información es previa a la prueba del error.

Y,examinadas las características del producto, complejo como hemos dicho, el perfil de los contratantes, conservador y en nada conocedor de las vicisitudes inherentes a los mercados financieros, y el marco normativo y jurisprudencial de los deberes de información de entidades como la demandada, en el contexto que nos ocupa, estos no se cumplieron, y, dicha infracción, atendidas las mencionadas características de los suscriptores y de los productos, justifica, o más bien, excusa, el error de la misma.Los actores en el momento de la suscripción pensaron erróneamente que los productos que les fueron ofertados a través de empleados de la demandada, que lo eran de su confianza, respondían a sus necesidades. La parte actora '... desconoce de qué producto de inversión es titular, ni cuál es su funcionamiento ni sus riesgos y ello es excusable, dado que esa situación únicamente es imputable, amén de totalmente reprobable y reprochable a la entidad demandada..'. ( Sentencia de esta misma Sala, 18 de junio de 2.014 , Sentencia nº 185/14, Recurso 46/14 ).

En base a cuanto antecede los efectos de la nulidad contractual declarada se residencian en el artículo 1.303 CC que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. En consecuencia, el precepto define la ' restitutio in integrum', con retroacción 'ex tunc'de la situación, es decir, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. En este sentido citar la Sentencia de 17 de septiembre del 2013 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia que al respecto ha resuelto que: 'En relación con los efectos de la nulidad de los contratos suscritos, que se declara, han de concretarse, como solicita el demandante, en la mutua restitución de lo percibido por ambas partes, con sus intereses legales, desde las fechas de las liquidaciones correspondientes', y que 'dichas cantidades devengarán, desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales, el interés legal correspondiente'..

Por lo tanto, procede, estimada la acción analizada, la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que fueron objeto de la suscripción de los productos financieros objeto del proceso, con los intereses legales devengados, en ambos casos. Deberá la parte demandada abonar a la parte actora la cantidad de 27.000 euros más intereses legales desde la fecha de la contratación, 13 de enero de 2006, menos los intereses y/o remuneraciones percibidas por los actores más intereses correspondientes computados desde la fecha de sus respectivos abonos, todo ello, con restitución por parte de los demandantes de los títulos adquiridos en su momento.

Lo expuesto no puede sino devenir en la revocación de la Sentencia dictada en Primera Instancia y, en su mérito, en la estimación de los motivos de apelación que deben de ser acogidos.

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación comporta la imposición a la entidad demandada de las costas de Primera Instancia, artículo 394 LEC , y, a tenor de lo establecido en elartículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se efectúa pronunciamiento respecto de las dimanantes de ésta alzada, todo ello, con restitución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir, Disposición Adicional 15ª L.O.P.J .

VISTOSlos preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación de DON Pascual y DOÑA Agustina contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Valencia de 24 de septiembre de dos mil catorce , que se REVOCA en su integridad,y, en su lugar se estima la demanda interpuesta por los Sres. Pascual y Agustina contra la entidad BANKIA, S.A. y, dando lugar a la nulidad contractual pretendida de la demanda, Orden de compra de 54 títulos, 'PPF.SIE'de fecha 13 de enero de 2006, se condena a la entidad demandada al abono a la parte actora de la cantidad de VEINTISIETE MIL EUROS, (27.000 euros), más intereses legales desde la fecha de la contratación, (13 de enero de 2006), menos los intereses y/o remuneraciones percibidas por los actores más intereses correspondientes computados desde la fecha de sus respectivos abonos, con restitución por parte de los demandantes de los títulos adquiridos en su momento.

Ello, con imposición a la entidad demandada de las costas de Primera Instancia y sin efectuar expresa imposición de las causadas en esta alzada, ello, con restitución a la misma del depósito constituido para recurrir, la Disposición Adicional 15ª L.O.P. J .

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que el anterior auto ha sido leído y publicado por el Ilmo. Sr. Magistrado que lo dictó, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy Fe.