Sentencia Civil Nº 43/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 241/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00043/2015

RECURSO DE APELACION (LECN)241/2014

S E N T E N C I A Nº 43

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a, cinco de Marzo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000270 /2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000241 /2014, en los que aparece como parte apelante, Leon , representado por el Procurador de los tribunales, Dª. LAURA CARDEÑOSA CALVO, asistido por el Letrado D. JAVIER GURPEGUI GONZALEZ, y como parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL ESTRUCTURAS, MONTAJES, SERVICIOS E INGENIERIA SL, representado por la Procuradora Dª AURORA PALOMERA RUIZ y asistido por el Letrado D. VICENTE M. DIZ VARELA como apelado MINISTERIO FISCAL, y como apelado, ESTRUCTURAS MONTAJES SERVICIOS E INGENIERIA SL que no ha presentado escrito alguno de personación, sobre incidente de oposición a la calificación del concurso, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 17 de Marzo de 2014, en el procedimiento INCIDENTE 171/2012 F, DIMANANTE DE CONCURSO ABREVIADO VOLUNTARIO 270/12 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento :: 'Que DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de ESTRUCTURAS, MONTAJES, SERVICIOS E INGENIERÍA S.L, por concurrir las causas reseñadas en la fundamentación jurídica de esta resolución, siendo afectado por la calificación, don Leon .

Se INHABILITA al afectado por la calificación para ADMINISTRAR bienes ajenos durante un periodo de dos años, así como para representar o administrar bienes a cualquier persona durante el mismo período.

Se DECLARA la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación tuviera como acreedor concursal o de la masa.

Se CONDENA al mismo a pagar a los acreedores el importe de sus créditos que no perciban de la liquidación de la masa activa con el límite de 155.459 €.

Las costas se imponen al afectado por la calificación.'Que ha sido recurrida por la representación procesal de Leon , habiéndose opuesto las partes contrarias.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 25 de Febrero de 2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Leon recurre en apelación la sentencia de instancia que declara culpable el concurso de la mercantil ESTRUCTURAS MONTAJES SERVICIOS E INGENIERÍA S.L., y afectado por dicha calificación, al recurrente, en cuanto administrador de la misma, habilitándole para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos años así como para representar o administrar bienes a cualquier persona durante el mismo periodo y condenándole a pagar a los acreedores el importe de los créditos que no perciban de la liquidación de la masa activa con el límite de 155.459 Euros. Alega como motivos de su recurso; error judicial en la apreciación de las pruebas respecto de hechos relevantes para la calificación del concurso; e infracción por incorrecta o indebida aplicación de lo dispuesto por el artículo 164.1 en relación con el artículo 165.1 de la Ley Concursal , así como también de lo dispuesto en el artículo 172.2 y 172bis de la misma ley . Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y declare el concurso como fortuito.

El Ministerio Fiscal y el Administrador Concursal único del Concurso se oponen al recurso solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO. Por lo antes dicho, queda circunscrito el objeto de la presente apelación a determinar si la sentencia de instancia, en relación con el concreto supuesto de culpabilidad que aprecia y declara, incurre o no en el error de apreciación probatoria y de aplicación jurídica denunciados por el recurrente.

Pues bien, la conclusión a la que unánimemente llega este tribunal de apelación, tras leer sus extensos fundamentos de derecho primero y segundo y examinar detenidamente el contenido del informe de calificación presentado por la administración concursal y el resto de las pruebas obrante en autos, es que ciertamente se ha producido la equivocación e infracción denunciados.

La sentencia apelada declara el concurso culpable, por considerar, coincidiendo con el Informe emitido por el Administrador Concursal, que concurre el supuesto previsto en el artículo 164.1 L. Concursal, según el cual, 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho' en combinación con el artículo 165.1º LEC según el cual, 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º 'hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso', lo que, según el artículo 5 de la misma ley , el deudor deberá hacer '.... dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia', conocimiento a que a su vez presume el mismo precepto cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 ( .. sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor, existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general al patrimonio del deudor, alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes, incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias, pago de cuotas de la Seguridad Social, pago de salarios e indemnizaciones derivadas de relaciones de trabajo..etc).

Razona concretamente la sentencia apelada que existió un retraso en el presentación de solicitud del concurso por parte del D. Leon administrador único de la misma desde el 4 de abril de 2011 hasta su sustitución por aquel, ya que a partir de su toma de posesión, se produjeron reclamaciones judiciales por compras relacionadas con su actividad y en su condición de responsable solidario de diversas deudas con trabajadores de otras empresas del grupo, se plantearon también ejecución en los juzgados de los social de Valladolid por sentencias dictadas desde aquella fecha con embargos que afectaban de manera general al patrimonio lo que denota un situación de iliquidez o al menos de dificultad para atender las deudas más inmediatas, habiéndose dado igualmente los hechos reveladores del apartado 4 del artículo 2, tanto en cuanto al incumplimiento de obligaciones tributarias como sobre todo impago de cuotas a la seguridad social (meses de mayo a noviembre 2011). Concluye por todo ello que a partir del mes de mayo de 2011 debió solicitar el concurso sin esperar a la formulación de cuentas del ejercicio, marzo de 2012, en que se produce tardíamente la comunicación del artículo 5 bis LC y su ulterior solicitud de concurso y que dicha tardanza produjo una agravación de la insolvencia de la sociedad.

TERCERO. No comparte la Sala esta valoración y conclusión judicial. Omite o no valora adecuadamente una serie de datos relevantes para la debida calificación del concurso y aplicación del el antedicho supuesto culpabilidad.

El supuesto de culpabilidad establecido en el artículo 164.1 LC en relación con 165.1 LC , cierto es que presume, salvo prueba en contrario, el requisito subjetivo del dolo o la culpa grave (p.e., caso de solicitud extemporánea del concurso) pero no el resto de los requisitos que por lo tanto deben quedar debidamente acreditados, tal es el objetivo, de la generación o agravación del estado de insolvencia de la sociedad y la existencia de nexo causal entre este hecho y el comportamiento activo o pasivo de la persona afectada por la calificación, presupuestos estos últimos que en el caso del administrador recurrente, no aparecen debidamente cumplidos o lo que es lo mismo, no han quedado debidamente acreditados.

No es discutido que el administrador recurrente fuera nombrado el día 4-4-2011 y que apenas un años después, en 6 de marzo de 2012, coincidiendo con la formulación de las cuentas de ese ejercicio, presentó escrito de comunicación de inicio de negociaciones con los acreedores a que se refiere el artículo 5 bis de la L Concursal. Y tampoco se cuestionan los siguientes datos; que en el propio informe de la Administración concursal, en el apartado análisis del pasivo, consta que el pasivo exigible de la sociedad se mantuvo estable durante el periodo 2009-2011, en el ejercicio 2010 el pasivo total de la concursada era de 476.988 Euros mientras que en el ejercicio 2011 alcanzó la cifra de 390. 662.Euros, cifra esta que prácticamente se mantuvo inalterada hasta la fecha en que inició el trámite pre-concursal; que en las cuentas anuales aportadas como documental por la Administración Concursal figura un patrimonio neto de la entidad en el ejercicio 2011 de 117.047,47 Euros sobre un capital social de 52.200 Euros; que en el informe de la administración concursal ( artículo 74 y ss LC ) al examinar varios ratios financieros en relación con el ratio de garantía que es el que, a juicio de dicho administrador, sirve para medir la capacidad que ofrece la empresa para el pago de las deudas contraídas, en los tres últimos ejercicios dicha ratio aunque no alcanzó el valor mínimo ideal, (su valor debe ser mayor que la unidad siendo la ideal la que se sitúa entre 1,5 y 2,5) fue superior a la unidad (1,067 en 2009; 1,246 en 2010 y 1,178 en 2011); finalmente en el propio informe de administrador concursal, epígrafe destinado al 'análisis del activo ' que la evolución del activo de la concursada en los tres últimos ejercicios, fue de 409.908 Euros ejercicio 2009; 594.635 Euros ejercicio 2010 y 428,629 ejercicio 2011.

Pues bien a la vista del conjunto de los anteriores datos contables, y particularmente la importante disminución sufrida por el pasivo de la sociedad en 2011 y la evolución del ese ratio de garantía, no cabe afirmar con seguridad que la conducta llevada a cabo por el recurrente desde que fue nombrado administrador, 4-4-2011, hasta marzo de 2012, que comunico al Juzgado mercantil el estado de insolvencia ex artículo 5 bis de la L. Concursal, fue la causa eficiente que generó o agravó la insolvencia de la concursada en el importe que señala la sentencia apelada y siguiendo el informe del administrador concursal. Se desvirtúa por ello la presunción de dolo o culpa grave en el citado administrador por posible tardanza en la presentación de la solicitud del concurso. Dada la situación de equilibrio patrimonial que aún mantenía la empresa, no parece que la actitud del administrador recurrente, consistente en aguardar unos meses hasta el cierre y formulación de las cuentas de ese ejercicio -2011- para poder conocer con una mayor exactitud y seguridad la situación patrimonial de la sociedad, y el desenlace final de las reclamaciones y deudas pendientes, pueda reputarse contraria a los cánones elementales de prudencia empresarial. No vemos que existiera un deber imperioso de presentar el concurso de forma inmediata, recién nombrado en su cargo, abril 2011, cual le reprocha la sentencia apelada ni tampoco que durante el período en que fue administrador, hubiera contraído nuevas obligaciones ni llevado a cabo otra actividad que realmente empeorara la solvencia de la empresa. Si bien es cierta la existencia de las reclamaciones y deudas a que alude la sentencia apelada. También lo es que, en relación a las liquidaciones tributarias generadas durante el periodo en que el recurrente estuvo desempeñando el cargo de administrador, consta que ingresó la cuota de algunas y de otras haber solicitado su aplazamiento habiendo dejado de pagar la última, Cuarto Trimestre, para seguidamente promover dos meses después la comunicación del estado de insolvencia y trámites del pre- concurso ex artículo 5 bis LC ; y en cuanto al resto de obligaciones de Seguridad Social y deudas con trabajadores, su responsabilidad venía fundamentalmente motivada por declaración judicial de solidaridad con respecto a otras empresas del grupo en diversos procedimiento judiciales, siendo por tanto verosímil la explicación ofrecida de que el exacto conocimiento y la constatación de tales deudas y su importancia, solo podía obtenerlo al cierre del ejercicio 2011, con la formulación de las cuentas correspondientes, habiendo procedido, antes del vencimiento del plazo para tal formulación, a iniciar el trámite pre-concursal. Cierto es que el deber de solicitar tempestivamente la declaración de concurso, puede predicarse en la misma medida en que se conoce el estado de insolvencia y que por ello cabría la imputación de un cierto grado de culpa, pero en este caso y atendidas las circunstancias concurrentes expresadas, cabría en todo caso rebajar la calificación de dicho elemento subjetivo a la categoría de culpa leve, la cual nunca justificaría, a tenor del Art. 164-1 de la Ley Concursal , la calificación de concurso culpable que la sentencia apelada contiene, debiéndose por lo tanto calificarse de fortuito.

No cabe por otra parte, imputar y responsabilizar al recurrente, de un agravamiento en la insolvencia de la sociedad -115.496 Euros- por la sola y automática aplicación del llamado 'fondo de maniobra' o capital circulante, que ciertamente sufrió un empeoramiento en el año 2011, pues, se trata de un indicador o ratio financiero que fundamentalmente sirve, cuando es negativo, como explica el Administrador concursal, para desvelar 'prima facie' la existencia de posibles dificultades para atender las deudas más inmediatas por falta de liquidez, por lo tanto, también deben tenerse en cuenta y conjugarse otros parámetros, activo pasivo, patrimonio neto, ratio de garantía, que en este caso como hemos dicho, son más favorables a la tesis propugnada por el recurrente del carácter fortuito del concurso.

Procede en resumen, calificar el presente concurso como fortuito, y no como culpable, fundamentalmente al no haberse acreditado que el comportamiento del administrador recurrente al solicitar la declaración de concurso en plazo en que lo hizo, hubiera producido el efecto de generar o agravar la situación de insolvencia de la mercantil concursada. La presunción 'iuris tantum' de actuación dolosa o culpable cuando se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso requiere, además de que efectivamente se haya incumplido dicho deber, la existencia de una relación de causalidad entre dicho comportamiento omisivo y la generación o el agravamiento de la insolvencia, en cuyo caso se presumirá la existencia de dolo o culpa en la actuación del deudor.

CUARTO- En mérito a todo lo expuesto, estimamos el recurso de apelación y revocamos la Sentencia apelada, dictando otra en su lugar por la que declaramos fortuito el concurso de la mercantil ESTRUCTURAS MONTAJES SERVICIOS DE INGENIERÍA S.L. No hacemos especial pronunciamiento con respecto a las costas originadas en ninguna de las instancias, las de la primera, ante las dudas de hecho y de derecho que suscita la aplicación del supuesto de culpabilidad tan complejo como señalado, y las de esta segunda, dado el éxito obtenido por la parte recurrente ( artículo 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación;

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de marzo de 2014 dictada en Incidente de Oposición a la Calificación del Concurso(171 ) 270/2012 y REVOCAMOS dicha resolución dictando en su lugar otra por la que Dejamos sin efecto la declaración culpable del concurso de ESTRUCTURAS MONTAJES SERVICIOS E INGENIERIA SL y todas las medidas y efectos ordenados por su virtud, y declaramos FORTUITO el concurso de la citada mercantil, no haciendo especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.