Sentencia Civil Nº 43/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 511/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00043/2015

SENTENCIA NUMERO: 43-15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a diez de febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000006 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000511 /2014, en los que aparece como parte apelante, D. Cecilio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ALEJANDRA PEREZ CORREAS, asistido por el Letrado D. MARIA PILAR BERNAL CAMEO, y como parte apelada, Dª Paula , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO LUIS GUTIERREZ ANDREU, asistido por el Letrado Dª GLORIA ARNAS BERNAD, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos con fecha 7 de julio de 2014 recayó Sentencia que estimaba parcialmente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda y reconvención de modificación de medidas definitivas establecidas en el procedimiento de divorcio (sentencia de 21.10.2011) y en el que han sido partes Dª Paula , representada por el Procurador D. Fernando Gutiérrez Andreu y D. Cecilio , representado por la Procuradora Dª Alejandra Pérez Correas en el sentido de modificar la cláusula séptima del pacto de relaciones familiares aprobado en el sentido de fijar unas visitas y estancia de los hijos menores Teodora y Evelio con su padre dos horas dos sábados al mes, en el Punto de Encuentro Familiar de esta ciudad de Zaragoza y supervisadas por el personal del mismo. Los concretos sábados serán alternos incluyendo todos los meses sin excluir periodos vacacionales ni hacerlos depender de la estancia del menor en Zaragoza. De nada manifestarse el primero de estos sábados será el próximo 19.07.2014 entre las 11:00 y las 13:00 horas y a partir del mismo de forma alterna. Este régimen (a mantener en tanto en cuanto no se manifieste lo contrario), en lo referente a la hija Teodora , estará vigente hasta el momento en que cumpla los 16 años ( NUM000 .2015), teniendo ésta desde ese momento plena libertad para relacionarse con su padre siempre que ambos deseen.

No procede especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de esta instancia.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia la parte demandada Sr. Cecilio presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante Sra. Paula , presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición contra el recurso e impugnación de la sentencia, dándose traslado del mismo a las partes. Por el Mº Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia. Por la parte demandada se presentó escrito oponiéndose a la impugnación formulada de contrario. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-Habiéndose solicitado prueba por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha 24 de noviembre de 2014 , admitiendo las pruebas propuestas y con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 3 de febrero de 2015.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recaída en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre Modificación de Medidas ( Art. 775 LEC ) es objeto de recurso por la representación del demandado (Sr. Cecilio ) y de impugnación por la de la parte actora (Sra. Paula ) y del Mº Fiscal.

El primero considera en su recurso ( Art. 458 LEC ), que procede fijar las visitas y estancias de los menores con el progenitor no custodio, de una tarde a la semana, siempre los viernes, atendiendo que los menores tienen cierta edad, y deben por las tardes cumplir con sus obligaciones académicas. Fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes hasta el lunes por la mañana al inicio del horario lectivo. En periodos no lectivos hasta el lunes a las 11:00 horas de la mañana. El resto de vacaciones de semana santa, Navidad y verano, tal y como fue establecido en la sentencia de divorcio. Igualmente interesa que el régimen de custodia individual sea revisado a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida, en el plazo de seis meses.

Que en cuanto a la vivienda familiar sea enajenada en el plazo máximo de 6 meses, atribuyéndose el uso durante dicho plazo a la actora siempre que no conviva maritalmente con otra persona en el citado domicilio.

Que respecto a los gastos de asistencia de los hijos el recurrente deberá abonar a sus hijos en concepto de gastos de asistencia la cantidad de 150 € por hijo, esto es, 300 € para los dos, que serán ingresados dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta que a tal efecto señale Dña. Paula . Manteniendo la obligación de sufragar al cincuenta por ciento todos aquellos gastos extraordinarios, de carácter estrictamente necesario, y que sean consensuados por ambos cónyuges en atención al ejercicio de la autoridad familiar, resolviendo el Juzgador en caso de controversia. Todos aquellos gastos que no hayan sido consensuados entre ambos progenitores, serán abonados única y exclusivamente, por el que lo haya decidido y en consecuencia ocasionado.

La demandante aboga por que se mantenga la obligación fijada en la cláusula octava del pacto de relaciones familiares, que establecía que de cada una de las pagas extraordinarias anuales que cobra el padre, satisfará a ambos hijos la cantidad de 200 euros; es decir, ochocientos euros (800,0 euros) anuales. Dicha obligación se mantendrá en cuanto el padre perciba dichas pagas; quedando sin efecto tal obligación, en caso contrario. El pago a que se refiere el párrafo anterior no será considerado como pensión por alimentos de los hijos, sino que tendrá la consideración de mera liberalidad del padre. En todo caso esta obligación dejará de tener efecto al alcanzar los hijos la mayoría de edad.

El Mº Fiscal interesa la limitación del uso de la vivienda por la parte actora hasta el 31 de Diciembre del 2015 de acuerdo con lo señalado en el Art. 81.3 CDFA.

SEGUNDO.-La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

TERCERO.-Respecto al régimen de estancias y visitas la parte apelante se apoya en un informe pericial de parte, existiendo en autos informe pericial psicológico del Gabinete adscrito al Juzgado, que detecta la existencia de un malestar emocional en los menores derivado de la elevada conflictividad familiar, mostrando ambos un claro rechazo hacia su padre encontrándose angustiados y con un cierto temor ante la posibilidad de relacionarse con él, la perito detecta en el recurrente una ausencia de recursos adecuados para hacer frente a las situaciones en los que percibe tal rechazo igualmente percibe una incapacidad en los progenitores para afrontar de manera adecuada sus diferencias y conflictos, recomendando que a la mayor Teodora , dada su edad se le permita relacionarse libremente con su padre en los momentos que así lo desee, que las visitas de Evelio se reestablezcan en el Punto de Encuentro Familiar bajo la supervisión de los profesionales de dicho centro, recomendando igualmente un tratamiento terapéutico especializado de Evelio con sus progenitores aconsejando finalmente que continúen viviendo con su madre. En el caso de Teodora , teniendo en cuenta su edad y el estado en el que se encuentra actualmente la relación paterno-filial, se permita a la menor relacionarse libremente con su padre, en el caso de Evelio aconseja un régimen de visitas inicial para que pueda relacionarse con su padre, consistente en sábados alternos de 17:30 a 19:30 horas en el Punto de Encuentro Familiar y bajo la supervisión de los técnicos del mismo. Posteriormente, en función del adecuado establecimiento de la relación entre padre e hijo, dicho régimen de visitas se podrá ir ampliando progresivamente, según valoración del terapeuta que lleve a cabo la intervención especializada y de los técnicos de dicho servicio, hasta que la relación paterno-filial pueda normalizarse.

El informe social (folio 467) contiene idéntica recomendación.

La exploración judicial en ambas instancias, viene a ratificar las impresiones anteriormente señaladas, existiendo una fuerte tensión emocional en los menores que desaconseja un régimen amplio de visitas, no obstante tampoco puede suspenderse las visitas que con carácter mínimo establece la sentencia apelada, teniendo en cuenta que se trata de cuatro horas al mes y que las mismas están supervisadas por los profesionales del PEFZ, que tampoco fue una cuestión solicitada por la recurrente en su impugnación y que a la postre dependerá del desarrollo y evolución de las mismas para tratar en todo caso de recuperar una relación paterno-filial hoy en día bastante deteriorada, se confirma la sentencia en este apartado.

CUARTO.-En cuanto al uso del domicilio familiar, debe tenerse en cuenta que el pacto de relaciones familiares de 21/10/2011, vigente el CDFA, establecía en este apartado su cláusula primera que el uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de los hijos tendrá una duración hasta que ambos menores alcancen la mayoría de edad o la independencia de carácter personal y/o económica; fijándose, en todo caso, como plazo máximo la edad de 25 años. En tanto en cuanto no se produzca la venta de la vivienda, ambos cónyuges satisfarán el 50% de los gastos relativos a I.B.I., seguro del inmueble y cualesquiera otros que afecten directamente a la titularidad del mismo. Por su parte, la Sra. Paula se hará cargo de los gastos ordinarios del uso de la vivienda, tales como comunidad, suministro de gas, agua, electricidad o impuesto municipales, a excepción del I.B.I. mencionado en el párrafo anterior.

Tal como acertadamente considera el Juzgador de instancia, ninguna nueva circunstancia se ha producido que justifique un cambio en lo pactado por las partes, vigente ya lo dispuesto en el Art. 81.4 CDFA por lo que procede igualmente la confirmación de la sentencia en este apartado.

QUINTO.-Sobre las cuestiones económicas (pensión alimenticia) los 800 € anuales pactados), debe indicarse que respecto a la primera la situación económica de ambos progenitores se analiza de manera pormenorizada en la sentencia apelada, sin que nada tenga que añadirse, por lo expuesto que no existe dato alguno relevante que justifique ninguna modificación de la pensión libremente pactada en el año 2011.

En cuanto a los 800 €/mensuales la cláusula indicaba expresamente, ambas partes acuerdan que, de cada una de las cuatro pagas extraordinarias anuales que cobra el padre, satisfará a ambos hijos la cantidad de 200 Euros; es decir, ochocientos euros (800,00 Euros) anuales. Dicha obligación se mantendrá en tanto en cuanto el padre perciba dichas pagas; quedando sin efecto tal obligación, en caso contrario. El pago a que se refiere el párrafo anterior no será considerado como pensión por alimentos de los hijos, sino que tendrá la consideración de mera liberalidad del padre. En todo caso esta obligación dejará de tener efecto al alcanzar los hijos la mayoría de edad.

Aún cuando el pacto podría inicialmente sugerir ciertas dudas, lo cierto es que en su inciso final quedó expresamente definido como una mera liberalidad, lo que conlleva efectivamente a su falta de exigencia como tal obligación y en suma procede igualmente confirmar la sentencia en este último apartado.

SEXTO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Cecilio y la impugnación de Dª Paula contra la sentencia dictada por el Juzgado de de 1ª Instancia nº 6 de Zaragoza, el 7 de julio de 2014 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el Sr. Cecilio al que se le dará el destino legal de procedencia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza:04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.