Sentencia Civil Nº 43/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 360/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00043/2015

Rollo: 360/14

SENTENCIA NÚMERO CUARENTA Y TRES

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

Dª María Jesús De Gracia Muñoz

D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcarate

En Zaragoza, a trece de febrero de dos mil quince.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 01 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 334/2014, de que dimana el presente Rollo de apelación número 360/2014, en el que han sido partes, apelante, la demandante, Dª Casilda , representada por el Procurador D. Raúl Jiménez Alfaro y asistida por el Letrado D. Jesús Fernández Yubero, y, apelada, la demandada, CONSTRUCCIONES RURALES HERCAL, S.L., representada por el Procurador D. Antonio Aznar Ubieto, y asistida por el Letrado D. Iban Sevillano Melero y como demandante, apelado, no personado en esta alzada D. Ezequiel , siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 01 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Raúl Jiménez Alfaro, en representación de D. Ezequiel y Dª Casilda , contra CONSTRUCCIONES RURALES HERCAL SL, representado por el Procurador D. ANTONIO AZNAR UBIETO, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda contra ella entablada, con imposición de las costas procesales los actores.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandante, Sra. Casilda , se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 18 de noviembre de 2014 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 16 de enero de 2015, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, don Ezequiel y doña Casilda , concertaron en fecha 1de mayo de 2009 un contrato de arrendamiento y opción de compra de una vivienda con la sociedad demandada. En dicho contrato se incluyeron cláusulas sobre el precio y plazo del arrendamiento y la opción.

La parte demandante comunicó a la parte demandada su voluntad de resolver el contrato mencionado. Terminada la relación contractual y habiendo sido entregadas las llaves de la vivienda, las partes mantienen la controversia sobre si la sociedad demandada tiene o no la obligación de devolver a los demandantes la cantidad de 13.548 euros.

Respecto a dicha cantidad consta en el contrato, la cláusula 5, sobre fianza, el apartado 5.1.1 que indica: 'el arrendatario hace entrega de 13.548 euros en concepto de pago a cuenta del importe total de la futura compraventa de la vivienda descrita en el exponiendo I y según las cláusulas del presente contrato'.

Consta en la cláusula 9, sobre incumplimiento, el apartado 9.3, que indica: 'si el arrendatario no ejerciere la opción de compra según lo estipulado en el presente contrato, se estaría a lo dispuesto y sujeto al articulo 1454 Código Civil '.

SEGUNDO.- Siendo desestimada la demanda, la parte demandante reitera su pretensión de devolución de la mencionada cantidad, en base a la normativa de consumidores y usuarios, LCGC y normas generales de los contratos.

La parte apelada considera que en el recurso se introduce una nueva fundamentación de la pretensión, no alegada anteriormente.

El art. 456 LEC regula el ámbito del recurso de apelación, según el cual su finalidad es que se dicte una resolución más favorable al recurrente pero con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho ya formulados ante la primera instancia.

En la fundamentación del recurso, la parte hace una remisión a las normas reguladoras de los contratos y también recuerda la posición de desigualdad y desequilibrio de las partes (empresa-oferente y consumidor) en relación al TRLGDCU 1/2007, de 16 de noviembre, arts 82, 83, 85.También se refiere a las características del contrato (impreso) y la falta de transparencia y oscuridad de sus cláusulas y consiguiente falta de vinculación según la st TJUE de 14-6-2012 .

La demanda se sustentó en las normas reguladoras de los contratos del CC y determinada jurisprudencia. Y si bien no se mencionó expresamente la normativa de consumidores y usuarios, tampoco se puede obviar que ya en dicho escrito de demanda se apuntaba a la falta de claridad de las cláusulas, más beneficiosas para la parte demandada (pag 5, 10 de la demanda), o a las condiciones duras del contrato (pag 10 de la demanda).

No obstante, aún cuando se considere que en el recurso se invoca por primera vez la abusividad de cláusulas contractuales en contratos concertados con consumidores, se pueden recordar dos sts del TJUE de la misma fecha, 30-5-2013 (asunto C-488/11 y asunto C-397/11) que se pronuncian sobre la posibilidad del examen de oficio de cláusulas abusivas en el tribunal de apelación, aunque ello no hubiera sido examinado en la primera instancia. Una de dichas sentencias, la que resuelve el asunto C-488/11, se refiere a un contrato de arrendamiento y el TJUE indica (apartado 32) que es especialmente importante la protección del consumidor en un contrato de arrendamiento de vivienda entre un profesional del negocio inmobiliario y un particular que actúa con fines privados, relación en la que hay desigualdad y que se agrava desde el punto de vista económico porque ese contrato guarda relación con una necesidad esencial del consumidor, como es el disponer de vivienda, teniendo por objeto cantidades dinerarias importantes que muy a menudo representan para el arrendatario una de las partidas mas importantes de su presupuesto, y que, por otra parte, es un contrato regulado por la normativa nacional compleja que con frecuencia no es conocida por los particulares.

De estas resoluciones del TJUE resulta que si el Derecho nacional permite que el tribunal de apelación aprecie de oficio la nulidad de un acto jurídico en relación con las reglas nacionales de orden público, aunque no se haya suscitado en primera instancia, puede ejercer esa competencia para apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, recalificando incluso el fundamento jurídico de la demanda. De este modo, según el art. 6 p1 de la Directiva 93/13 , el juez nacional que constate el carácter abusivo de una cláusula contractual está obligado, sin esperar a que el consumidor formule solicitud a ese efecto, a deducir todas las consecuencias que según el derecho nacional nacen de esa constatación para que el consumidor no quede vinculado por esa cláusula.

El art. 456 LEC indica que en la apelación ha de estarse a lo alegado en la primera instancia. El art. 465 p 5 LEC establece la regla general de que la decisión del recurso no puede perjudicar al apelante. El art. 216 LEC regula el principio de justicia rogada. El art. 218 LEC establece que el tribunal ha de decidir sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho y de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, debiendo resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan ido acertadamente citadas o alegadas por las partes. Los intereses de consumidores son objeto de especial protección en el TRLGDCU de 16-11-2007 y en la LCGC de 13-4-1998, que establecen de forma imperativa la nulidad de pleno derecho de cláusulas abusivas y de las que contradigan la normativa sobre condiciones generales de contratación ( art. 83 TRLGDCU , art. 8 LCGC). El art. 6 p 3 CC establece la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a normas imperativas.

Aún obviando que en la demanda, la parte ya apuntó a la nulidad de cláusulas contractuales, es posible, según el Derecho interno, que el tribunal de apelación aprecie la nulidad de oficio por infracción de la normativa protectora de consumidores y usuarios, aunque se altere la fundamentación alegada por la parte. Un límite a ese posible examen puede encontrarse en el art. 465 p 5 LEC , que establece que la apelación no puede perjudicar al apelante. Pero en ese caso no hay posibilidad de no respetar el precepto por cuanto en la demanda se solicita la restitución de una cantidad y el examen de oficio de la abusividad de una cláusula puede desembocar en la misma consecuencia solicitada por la parte.

Por tanto, es posible decidir la pretensión tomando en consideración la normativa de consumidores y de condiciones generales de contratación.

TERCERO .- Las partes concertaron un contrato de arrendamiento y opción de compra, este último no regulado expresamente. Como todo contrato, las partes han de cumplir las cláusulas que hayan insertado en base al principio de autonomía de la voluntad, que les permite establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, según el art. 1.255 del CC .

El contrato que se celebró tuvo por objeto una vivienda para uso habitual (pag 3 del contrato) y fue concertado entre la parte demandante, consumidora, y la sociedad demandada, propietaria de la misma. Se trata de un modelo de contrato, con el logotipo de esa última sociedad y otro distinto que anuncia un grupo de empresas de promoción inmobiliaria y construcción.

El contrato tiene divididas sus cláusulas en dos apartados: A (Arrendamiento) y B (Opción de compra). En el apartado A la cláusula quinta se rótula con el término fianza y en ella se pactó que se entregaba una mensualidad de renta como fianza (apartado 5.1) y, a continuación, 13.548 euros en concepto de pago a cuenta del importe de la futura compraventa (apartado 5.1.1).En la cláusula novena, sobre incumplimiento, en el apartado 9.3, se incluyó que si no se ejercitaba la opción, se estaría a lo dispuesto en el art 1454 CC . Después, en el aparato B se regula la opción de compra en cuanto al plazo, condiciones, precio y ajuste fiscal.

La apariencia externa del contrato pone de manifiesto que se trata de un documento elaborado por un profesional y cuyas cláusulas pueden ser incorporadas a una pluralidad de contratos. La cláusula examinada, sobre la entrega de la cantidad de 13.548 euros referida al pago del precio de la venta, se incluyó, sin embargo, en el apartado que no le correspondía, como era la cuestión de la fianza del arrendamiento. Además, al regular las consecuencias del incumplimiento del arrendamiento, se incluyeron también consecuencias del no ejercicio del derecho a la opción. La posición de la sociedad demandada es que el consumidor ha de perder la cantidad de 13.548 euros, lo cual no consta expresa y claramente indicado en el contrato, pues este se remite al art 1.454 CC . Este precepto se refiere tanto a comprador como a vendedor y, sin embargo, la cláusula contractual se refiere solo al arrendatario y posible comprador. Además, el texto del precepto no se transcribió en el contrato ni consta en el mismo que se facilitase documentalmente (art 80 TRLGDCU) Cuando dentro del apartado de la opción se regula la extinción de ese derecho, ello es, por una parte, bajo el rótulo de ajuste fiscal, y, por otra, se une el desistimiento del arriendo a la extinción del derecho de opción, pero sin hacer mención a las consecuencias económicas de ello.

Por tanto, la cláusula 9.3 no cumple los requisitos de transparencia, claridad y sencillez que establece el art. 5. 5 LCGC y el art. 80 TRCU. No ha resultado que la parte actora tuviera realmente la oportunidad de conocer de forma completa el contenido y significado de la cláusula al momento de celebrar el contrato, a lo que ya apunta la parte actora cuando en la demanda alega que no se puede aceptar la interpretación de la sociedad demandada, como es la pérdida de la cantidad entregada a cuenta y que, esa interpretación, supone el engaño (pags 5 y 10 de la demanda). La situación de inferioridad del consumidor frente al profesional requería que el primero hubiera tomado conocimiento real antes de celebrar el contrato de la carga económica que se podía derivar del mismo (st TJUE de 30-4-2014, asunto C-26/13 ).

La consecuencias del no cumplimiento del art. 5.5 LCGC es la nulidad de la cláusula 9.3 (art 8 LCGC), sin que afecte al resto del contrato. El recurso se estima, con la consiguiente estimación de la demanda en todas sus peticiones dado que no fueron controvertidas las cuestiones sobre la cantidad adeudada por rentas ni la compensación propuesta en la demanda.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, han de ser impuestas a la parte demandada ( art. 394 LEC ).

Al estimarse el recurso no se efectúa expresa imposición de costas ( art 398 LEC ).

Fallo

1.-Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Raúl Jiménez Alfaro en nombre de Casilda contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014 recaída en juicio ordinario nº 334/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de esta Ciudad y con revocación de dicha resolución.

2.-Se estima la demanda formulada por don Ezequiel y doña Casilda contra Construcciones Rurales Hercal SL y se declara: 1) la obligación de la sociedad demandada de devolver a la parte demandante la cantidad de 13.548 euros e intereses legales desde el 28-7-2011, 2) el derecho de la demandante a compensar de la cantidad demandada la cantidad debida por renta por importe de 1.296 euros; y 3) se condena a la parte demandada a devolver a la demandante la cantidad de 12.252 euros mas intereses legales de 13.548 euros desde el 28-7-2011 al 1-3-2012 y de la cuantía de 12.252 euros desde el 1-3-2012 hasta la fecha del pago. Con imposición de costas a la parte demandada.

3.-Sin expresa imposición de costas del recurso de apelación.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y a interponer ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.