Sentencia Civil Nº 43/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 543/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00043/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000543 /2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a dos de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 426/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, Rollo de Apelación nº543/15, entre partes, como apelantes y demandantes DOÑA Natividad y DON Teodulfo , representados por el Procurador Don Víctor García Tamés y bajo la dirección del Letrado Don Marcelino Tamargo Menéndez, y como apelado y demandado BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador Don Luis Álvarez Fernández y bajo la dirección del Letrado Don David Fernández de Retana.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de Llanes dictó sentencia en los autos referidos con fecha dos de septiembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Natividad y Teodulfo , contra la entidad BANCO SANTANDER S.A.; ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandante.'.

En fecha veintitrés de septiembre de dos mil quince se dictó auto de aclaración de la anterior, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la petición formulada por la parte demandante de aclarar, la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

Donde se dice ' Adelina ', debe decirse ' Natividad '.'

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Natividad y Don Teodulfo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Trae causa la presente litis de la emisión del producto bancario denominado 'Valores Santander' por importe de 7.000.000.000 ?, con garantía del propio 'Banco Santander', y en el marco de una OPA sobre 'ABN Amro' formulada por un Consorcio formado por 'Banco Santander', 'Royal Bank of Scotland' y 'Fortis', a cuyo fin, la Junta General de Accionistas de 'Banco Santander' de 27 de julio de 2.007 había autorizado un aumento de capital, inicialmente de 4.000.000 ?, para financiar parcialmente dicha OPA, condicionándose los efectos de la emisión al resultado de la misma, de modo que si no se adquiría 'ABN Amro' se amortizarían los títulos el 4 de octubre de 2.008, con reembolso de su valor nominal (5.000 ? por título), y si se adquiría dicha entidad, los valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias 'Santander' de nueva emisión, siendo el canje de los Valores y la conversión de las obligaciones simultáneos, de modo que el inversor recibiría acciones 'Santander' cuando ocurriese el canje, previéndose canjes voluntarios el 4 de octubre de 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011 y también en cualquier momento siempre que el Banco decidiese no pagar remuneración pudiendo pagarla, y el canje obligatorio el 4 de octubre de 2.012 y también en los supuestos de concurso, liquidación o situaciones similares del emisor; la remuneración pactada, pagadera por trimestres vencidos, era del 7,30% hasta el 4 de octubre de 2.008, y del euribor más el 2,75% desde entonces, condicionándose la remuneración a la existencia de beneficio distribuible; y para la conversión, la acción 'Santander' se valoraría al 116% de su cotización cuando se emitiesen las obligaciones convertibles; los valores quedaban subordinados frente al resto de obligaciones del emisor, incluída deuda subordinada y participaciones preferentes, y cotizarían en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid.

Como finalmente el Consorcio del que formaba parte 'Banco Santander' adquirió 'ABN Amro', los 'Valores Santander' se convirtieron en obligaciones necesariamente convertibles en acciones, quedando a elección del titular la fecha de la conversión de entre las previstas en el contrato, siendo así que entretanto los Valores Santander actuaban como obligaciones convertibles, devengando el indicado interés hasta su conversión.

Así las cosas, Doña Natividad y Don Teodulfo adquirieron Valores por importe cada uno de 75.000 euros el 19-9-2.007, que se hicieron canjeables en los términos que han quedado expuestos, y como los titulares no hicieron el canje voluntario en los períodos establecidos al efecto, tales Valores se canjearon obligatoriamente por obligaciones del Banco el día 4 de octubre de 2.012, obligaciones que se convirtieron automáticamente en acciones del propio Banco, en los términos previstos, al precio de 12,96 ? por acción.

En la orden de suscripción consta que el ordenante manifestaba haber recibido y leído, antes de la firma de la orden, el Tríptico informativo y la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2.007 (donde se describía el producto), así como que se le había indicado que el Resumen y el Folleto completo estaban a su disposición.

Doña Natividad y Don Teodulfo interpusieron demanda el 31-7-2.014 frente a la entidad bancaria, aduciendo que no habían sido debidamente informados de las características del producto, que calificaron de alto riesgo, que pensaron se trataba de un depósito, y que le había producido un resultado económico adverso, incluso abocado a la pérdida íntegra del capital invertido, solicitando se declarase la nulidad radical del negocio, con las consecuencias a ello inherentes, subsidiariamente su anulabilidad o resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de sus obligaciones o por negligencia.

La sentencia de primera instancia consideró acreditado que por la entidad bancaria se ofreció a la actora la información y asesoramiento necesarios para suscribir el producto, comprensible para unas personas que habían operado con anterioridad y de forma asidua en el mercado de valores, por lo que ningún motivo existe para pensar en un error al contratar dicho producto, que no se trataba de un depósito sino que por su esencia de conversión en acciones llevaba inherente el riesgo de volatilidad y fluctuación, no apreciándose incumplimiento contractual de la obligaciones exigibles a la entidad crediticia ni negligencia en el cumplimiento, habida cuenta que la pérdida del valor de la inversión realizada fue derivada de una bajada del precio de la cotización de las acciones, y no de una actuación de la demandada. En consecuencia, la demanda fue rechazada, alzándose frente a dicha resolución los actores.

SEGUNDO.-Recuerda la apelante que la emisión del producto litigioso, Valores Santander, se realizó en el marco de la oferta pública de adquisición sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amor Holding, de modo que el Consorcio Bancario formado por el Banco de Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis lanzó una OPA, y con la finalidad de financiar parcialmente la parte de la contraprestación de la OPA a aportar por el Banco Santander es por lo que se llevó a cabo la emisión de los Valores, obviamente de vital importancia para la entidad bancaria, la que precisaba captar en tiempo record el capital preciso. Señala como en el auto 121/14 de la Audiencia Nacional, Sala Penal, de 13 de junio , que estima el recurso de apelación frente al auto de sobreseimiento e inadmisión de querella presentada en su día por los afectados por los Valores Santander, se afirma que 'se puede en principio sostener que en variados casos (se trató de una emisión en nueve días hábiles entre 129.000 personas que reportó con la suscripción 7.000.000.000 de euros), es difícilmente imaginable que quienes estuvieren entre dichas edades quisieran suscribir un producto especulativo, sino rentabilizar un dinero a plazo fijo, existiendo clientes que optaron por cambiar a Valores Santander otros productos que ya tenían, porque se les decía que era más seguro, en cuanto se trataba de un depósito fijo de alta rentabilidad y por un período de cinco años.

Alude igualmente la apelante a sendas resoluciones de la CNMV de 16-1-2.014, la primera de ella luego anulada, no así la segunda, por falta muy grave, impuesta a Banco Santander por incumplimiento de alguna de las obligaciones que regulan la relación con su clientela respecto del producto Valores Santander, así la falta de remisión de información periódica a los clientes sobre su cartera de valores, que no podía consistir en la información fiscal, inadecuada gestión de los conflictos de interés e incumplimiento de recabar información del inversor.

Ya en cuanto al fondo del asunto, alegó en primer lugar errónea valoración de la prueba. Señala que la sentencia consideró acreditada la entrega del tríptico informativo y la nota de valores a los contratantes, y que de la mera lectura del tríptico cualquier persona no experta podría comprender la dinámica del producto, que en ningún caso preveía la devolución del capital sino la conversión en acciones, y que además también había resultado acreditado que se habían remitido a los actores periódicamente comunicaciones sobre el funcionamiento del producto, tanto el año de su suscripción, en 2.007, como los sucesivos, y que el propio contenido de la orden de compra acreditaba haber recibido con carácter previo a la inversión la información oportuna. Sin embargo, señala dicha parte que, por el contrario, no ha quedado demostrado que la entidad financiera entregase dicha tríptico, folleto explicativo o comunicaciones posteriores a la suscripción del producto, ya que ninguno de los documentos referidos aparece firmado por los actores. Señala a continuación que el producto no era económicamente similar a la compra de acciones, sino complejo e híbrido, que requeriría una específica información, y así, como se señaló en la pericial, la rentabilidad de las acciones depende de la evolución de la acción, mas en los Valores Santander depende de si el emisor paga la retribución a partir de la primera fecha de cancelación, el valor de mercado de las obligaciones convertibles en acciones y cómo evoluciona la cotización de las acciones, que parten de un sobreprecio.

Se refiere la recurrente seguidamente al perfil de cliente, respecto del que la sentencia de instancia señaló su experiencia en la adquisición de productos de riesgo y con capacidad bastante para entender la naturaleza y características del producto litigioso. Frente a ello alega que tal apreciación no es correcta y prueba de ello es que en el test único aportado con la demanda señaló Don Teodulfo que se consideraba un inversor conservador, prefiriendo protección de capital y una rentabilidad segura y no demasiado elevada a una rentabilidad más alta pero incierta, siendo el producto considerado entre los que requieren para su comprensión una formación financiera claramente superior a la que posee la tradicional clientela bancaria.

En cuanto a la cuestión del deber de información, nuclear en la presente litis, y toda vez que a tal tenor la sentencia señaló que la documentación fue entregada, que su simple lectura permitía conocer las vicisitudes del producto, que no era un depósito a plazo y que durante el período de vigencia del contrato los contratantes habían recibido puntualmente y habían podido acceder a toda información publicada por el Banco, los apelantes discrepan de tales consideraciones, que entiende entresacadas de una errónea apreciación probatoria, ya que si bien cierto es que tal manifestación existe en orden a la entrega, ello como se dijo no implica su ajuste a la realidad, ya que la firma se produjo en la confianza depositada en la entidad bancaria, habiéndoseles explicado que el producto no implicaba riesgo, no habiendo sido advertidos de la posibilidad de pérdida del capital.

Afirman dichos recurrentes que la entidad financiera incumplió el deber de información y trasparencia y de preservar los intereses del cliente, no existiendo además prueba alguna del envío o recepción de las comunicaciones informando de la evolución de los valores y funcionamiento. En suma, se infringió la necesidad de procurar al consumidor una adecuada protección tanto en la fase precontractual como contractual.

Recuerda que recae sobre la entidad bancaria la carga probatoria relativa a acreditar haber facilitado la información precontractual, citando al respecto varias resoluciones judiciales, entre ellas de esta Audiencia Provincial.

Finalmente, mostró su desacuerdo con el pronunciamiento de la recurrida que le impuso las costas, señalando que cuando menos concurrirían serias dudas de hecho o derecho, con cita igualmente de diversas resoluciones en tal sentido.

La apelada sintetizó los motivos de oposición en lo siguiente: los recurrentes tenían experiencia financiera suficiente y capacidad para entender el funcionamiento del producto, fueron informados además correctamente de sus características y riesgos, por lo que no existiría el pretendido error, y de haberlo estaría convalidado por los actos posteriores de los recurrentes. Además, no existirían dudas de hecho o derecho que permitiesen apartarse del criterio general del vencimiento.

En primer lugar, y en orden a la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, frente a la alegación de contrario de no haber quedado acreditado que el Banco cumpliere con su deber de información, señala que la existencia de tal deber no excluye la acreditación de los elementos del error, de manera que defecto de información y error no son categorías equivalentes, y así si una entidad financiera comercializa un producto de inversión a un experto en la materia sin proporcionarle información el error de dicho experto no se daría. Subraya que, en cualquier caso, el deber de información existió, como así señaló la recurrida.

En segundo término, y en cuanto al perfil de los recurrentes, señala la apelada que es indudable su experiencia inversora, así como que el producto litigioso en modo alguno puede calificarse de complejo, sino que es similar a la compra de acciones.

Respecto del perfil, recuerda cómo es analizado en la sentencia, señalándose que habían realizado numerosas operaciones de carácter bancario, con experiencia en productos de riesgo, y capacidad para comprender la dinámica de los Valores Santander, y así afirma la apelada que disponían de un patrimonio superior a un millón de euros invertido en diferentes productos, y así se puede desprender de los documentos 3 a 9 de la contestación, productos como fondos de inversión de rendimiento variable, participaciones preferentes, acciones, contrato de opción de divisas eurodólar, contrato de opción de consolidación de beneficios del fondo súper 120, y seguro de inversión bolsa inflación, algunos de riesgo de pérdida de capital. Es claro, por ello, señala dicha parte, que cae por su base la alegación que se hace en la demanda acerca de que los actores estaban en la creencia de que se trataba de un depósito garantizado.

Tales valores son un producto de fácil comprensión en su funcionamiento, asimilable en su riesgo a las acciones, como lo han entendido diversas sentencias que cita, de menor complejidad que las subordinadas y sin que quepa desconocer que el valor de cotización de las acciones está sujeto a volatilidad en el mercado.

Por tanto, señala en su escrito de oposición al recurso que no existió error en el consentimiento, toda vez que existió una adecuada información sobre la inversión en liza. Apunta que es a los actores a quienes compete acreditar la existencia del error que dicen haber padecido.

En cuanto a la relevancia de las Resoluciones de la CNMV citadas de contrario, señala que únicamente tienen trascendencia administrativa, no civil, y que la sentencia que anuló la primera de ellas señaló que no existía infracción en la forma de proceder en la fase de emisión del producto. Respecto al auto de la Audiencia Nacional, como en él se indica, responde a las circunstancias del caso concreto e individualizadas, siendo éstas las que han de examinarse en el presente caso, siendo así además que la causa pendiente en dicho Tribunal penal responde a la denuncia de ciertos casos, entre los que no estaría el aquí enjuiciado.

Finalmente, y en el hipotético caso de apreciarse el error, la entidad financiera alegó que el mismo habría quedado convalidado y la acción caducada, habida cuenta de toda la información que se remitió a los recurrentes sobre el producto litigioso tras la contratación (doc. 13, 18, 27 a 30).

En cuanto a las costas, señaló que no existían dudas de hecho o derecho que pudieren justificar su no imposición.

TERCERO.-Centrado así el debate, y habida cuenta de las características del producto, realmente especificadas en el tríptico y nota de valores, no cabe duda que su naturaleza es híbrida y especulativa, habiendo sido calificado de producto amarillo por la CNMV.

La sentencia del TS de 10-11-2.015 , con cita de la de 20-1-2.014 , enjuiciando un supuesto en el que el cliente bancario tenía formación elevada y había concertado con anterioridad varias pólizas de crédito, señaló lo siguiente : ' El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

El error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el Banco.

Además, como ya aclaramos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2.014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente».

El informe pericial aportado con la demanda considera que los 'Valores Santander' son bonos convertibles en acciones y que estos son un producto financiero complejo, un híbrido entre los bonos simples (renta fija) y las acciones (renta variable), y también como obligaciones subordinadas, puesto que se sitúan en el orden de prelación por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del emisor, así como de los tenedores de participaciones preferentes y valores equiparables, si bien por delante de las acciones, aunque su carácter subordinado resultaba un tanto desdibujado.

Señala el Sr. Perito que en los bonos convertibles, como es el caso presente, se pacta una fecha límite de conversión en acciones pero a un precio pactado al inicio, de manera que si dicho precio es mayor que la cotización del momento de la conversión (como ha pasado), el inversor pierde (compra las acciones más caras de lo que realmente valen), además tales valores se sitúan en orden de prelación detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del emisor, y sólo por delante de las acciones ordinarias, sin contar con la Garantía del Fondo de Garantía de Depósitos. En su opinión, la parte más importante de tales contratos es que su resultado depende del índice bursátil al cuál esté vinculado, por lo que en su comercialización es importante ejemplificar posibles resultados que puedan generarse, siendo un producto cuya rentabilidad no está asegurada, dependiendo de la voluntad del emisor de pagar la retribución a partir de la primera fecha de cancelación, valor de mercado de las obligaciones convertibles en acciones en los diferentes momentos temporales de la conversión y evolución de las acciones de Banco Santander. Señala que en la orden de compra del producto no se señala la tendencia a la baja de la acción, y el riesgo de no percibir remuneración, entre otras cuestiones, definiendo los riesgos en términos generales, sin incluir escenarios cuantitativos. Destaca igualmente el informe anual de la CNMV de 2.011, que en relación con los Valores Santander la evolución de las inversiones no se correspondía con las expectativas de los suscriptores de acuerdo con la información suministrada en el momento de la compra.

Finalmente, dicho experto realiza una comparación entre los Valores Santander y la compra directa de acciones, señalando que la rentabilidad de las acciones depende solamente de la evolución de la acción, en cambio la de los Valores depende de si el emisor paga la retribución a la primera fecha de la cancelación, del valor de mercado de las obligaciones convertibles en acciones y de la evolución de la cotización de las acciones de Banco Santander, ya que se parte de un sobreprecio de 16%.

A los folios 68 y 69 obra un informe de la CNMV, en respuesta a la queja planteada por los actores, en el que se señala que la entidad bancaria no ha acreditado haber llevada a cabo actuación con carácter previo respecto a la adecuación del producto, que califica de 'amarillo', a los clientes, si bien señala que el tríptico contiene información suficiente para conocer la naturaleza, características y riesgos del producto.

Por lo que se refiere a la información previa, en cuanto a la entrega del tríptico y nota de valores, es cierto que así se hizo constar en el documento de orden de suscripción (folios 59 y 61), mas, como señalan los apelantes, ello de por sí no acredita que así fuere, por las razones esgrimidas en su escrito de recurso, que la Sala comparte. Hubiera sido determinante que existiere una firma del cliente que específicamente acreditase la entrega. La sentencia de esta Sala de 11-3-14 declaró que la manifestación en el contrato de una declaración de ciencia suscrita por los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, no implica necesariamente que se haya prestado la preceptiva información , ni constituye presunción de haberse cumplido dicha obligación, ni que el inversor efectivamente conozca los riesgos, aludiendo a que la orden de valores fue cumplimentada por la entidad financiera, limitándose los inversores a plasmar su firma, y la sentencia de esta Sala de 11-3-2014 señala que el hecho de la firma de los contratos con entidades bancarias sin leer es algo habitual, mas ello acontece en razón a tratarse de clientes habituales que confían en los empleados de la entidad y sus explicaciones.

Cierto es que en aquel momento no había entrado en vigor la Directiva Midif, aunque sí estaba vigente la Ley de Mercado de Valores 24/88 antes de su reforma por Ley 47/07, así como el RD de 3-5-1993, conforme a la que (art. 79 LMV) resulta obligado comportarse con diligencia y trasparencia en interés de los clientes y en defensa de la integridad del mercado, organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflicto de interés, y dar prioridad en caso de conflicto a los intereses del cliente, asegurarse que los clientes disponen de toda la información necesaria y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Así, incluso el hecho de que en la orden de valores exista la manifestación de la recepción del tríptico, ello no implica que la financiera ofreciese una real información de los valores, máxime cuando los empleados de la entidad manifestaron no haber estado presentes cuando se firmó la orden de compra. En consecuencia, todo parece indicar que no se prestó una debida, correcta y completa información sobre el producto contratado, lo que habría provocado un error en el consentimiento y responsabilidad de la entidad bancaria en el cumplimiento de sus obligaciones, siendo además que tampoco existió un posterior asesoramiento continuado, y así no existe constancia fehaciente en autos de que las comunicaciones aportadas como documental por la demandada referentes a la evolución del producto, fechas de conversión y evolución de la cotización fueren remitidas a los demandantes, pues lo que se aporta son copias de cartas impresas sin especificación de a quién van dirigidas.

En orden al vicio del consentimiento, conforme entre otras a la sentencia del TS de 20-1-2.014, así como la de la Sección Cuarta de esta Audiencia de 1-10-2.014 se señala que la entidad bancaria no se limita a ofertar un producto financiero, sino que es ella quien lo crea con la aprobación de los organismos públicos, por lo que ha de facilitar al cliente información suficiente, clara y asequible y cerciorarse que quien va a adquirirlo conoce el riesgo que entraña su naturaleza eventual y especulativa.

Dicho lo anterior, todo parece indicar que la entidad bancaria en efecto no cumplió con su obligación de información clara y precisa del producto, calificado como 'amarillo' según se ha visto, lo que exigía cierta precaución a la hora de explicar su funcionamiento y riesgos.

Por otro lado, es cierto que los actores tenían experiencia en el mercado financiero, con amplio perfil inversor, y así desde el año 2.003 venían realizando diversas operaciones, así Fondos de Inversión, participaciones preferentes, acciones, contrato de opción de divisas euro/dólar y seguro de inversión bolsa inflación, productos no exentos de riesgo, llegando a superar alguna de las inversiones el millón de euros. Mas ello no empece a su condición de inversores minoristas, no profesionales, por lo que su tratamiento como tales no excusaba a la entidad bancaria de una previa información en primer término y asesoramiento a continuación que, como acaba de decirse, no se acreditó.

Por su parte, el dictamen pericial aportado por la demandada señaló que la calificación como producto amarillo era correcta, y refrendada además por la CNMV, y que la información del producto contenida en el tríptico y nota de valores contiene una explicación clara, correcta y comprensible, y que la inversión realizada por los hoy apelantes les generó unos importantes beneficios, señalando que no obstante la inversión realizada por los demandantes continuaba viva, por lo que las pérdidas latentes por la variación de la cotización de las acciones no se materializan hasta que se enajenen las mismas, pudiendo recuperarse en todo o en parte, siendo así que en enero de 2.015 la cotización se había incrementado en un 16,80% respecto de la que tenía en el momento del canje.

Conforme al documento nº 19-A aportado con la contestación a la demanda, Doña Natividad había percibido a fecha 22 de octubre de 2014 de intereses 17.963,02 euros íntegros, netos 14.616,18 euros, así como por canje 5.787 acciones, 3.815,71 euros como beneficios por venta de derechos en el marco del programa 'Santander Dividendo Elección' y 589 nuevas acciones Santander. Por su parte, Don Teodulfo había percibido idéntica cantidad por intereses, así como 5.787 acciones por canje, 4.733,79 euros como beneficios por venta de derechos en el merco del citada programa y 437 nuevas acciones, mas ello, en cuanto circunstancias posteriores, en nada afecta ni subsana el vicio en origen.

Por otro lado, el auto de la Audiencia Nacional antes citado, es cierto que alude a 'diversos casos', entre los que no tiene por qué estar comprendido el presente, mas no puede soslayarse lo que de lo en él consignado parece deducirse en cuanto a la forma de facilitar la información del producto, lo que enlaza con lo antes consignado en cuanto al contenido de la memoria del año 2.011 de la CNMV, y la respuesta dada por este organismo a la queja formulada por los actores.

En definitiva, y ponderando lo expuesto, cabe concluir que la entidad bancaria no cumplió el deber de información o cuando menos no acreditó convenientemente haberlo cumplido, siendo como se dijo que le incumbía dicha justificación. No puede afirmarse la entrega del tríptico y nota de valores en la forma pretendida, ni el hecho de ejemplificar con tal carácter previo supuestos que en orden a las vicisitudes del producto, complejo e híbrido y diferente de la mera suscripción de acciones, pudieran darse.

La Sala considera, pues, que ha de apreciarse error en el consentimiento, productor de la nulidad con los efectos del art. 1.303 del CC , y según lo postulado. Cierto es que las sentencias que se citan de la Sección Séptima de esta Audiencia, 27-3-14 y 14- 10-14, llegaron a otra conclusión, mas no cabe desconocer la singularidad de cada caso y que, entre otras cuestiones, se partió allí de la justificación de la entrega de la pertinente documentación.

Finalmente, y en cuanto a la alegada convalidación del error y consiguiente caducidad de la acción, habida cuenta de la información remitida a los recurrentes tras la contratación, que implicaría la consciencia de aquél, ya se ha dicho que ello no quedó acreditado.

CUARTO.-El acogimiento del recurso ha de conllevar la no imposición de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

En cuanto a las de la primera instancia, la estimación de la demanda ha de traer en consecuencia que sea condenada a su abono la demandada, conforme al art. 394.1 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Natividad y Don Teodulfo contra la sentencia dictada en fecha dos de septiembre de dos mil quince por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA,acordando en su lugar la estimación de la demanda formulada por dichos recurrentes frente a Banco Santander, S.A., declarando la nulidad del producto financiero Valores Santander suscrito el 19-9-2.007 al que se refiere la demanda, debiendo en consecuencia Banco Santander, S.A. proceder a la restitución del capital invertido por los demandantes y éstos a la devolución de las cantidades percibidas derivadas de dicha inversión, así como de las acciones que mantengan en su poder, junto con los intereses legales correspondientes.

Se imponen a la demandada las costas de la primera instancia y sin expresa condena en cuanto a las del recurso.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.