Sentencia Civil Nº 43/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 11/2016 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00043/2016
RECURSO DE APELACION (LECN) 11/16
En OVIEDO, a quince de Febrero de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 43/16
En el Rollo de apelación núm. 11/16 , dimanante de los autos de juicio civil Familia, Guarda, Custodia
y Alimentos hijo menor, que con el número 615/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de
Oviedo, siendo apelante Pedro , demandante en primera instancia, representado por la Procurador DOÑA
CRISTINA FERNANDEZ-SANZ ALVAREZ y asistido por la Letrada DOÑA RAQUEL ROZALEN SANCHEZ;
y como parte apelada Vicenta , demandada, no comparecida en esta segunda instancia; el MINISTERIO
FISCAL , en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena
Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 30 de Octubre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Pedro contra Doña Vicenta , debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1º.- La guarda y custodia de la hijas comunes se atribuye al padre.

2º.- Se otorga el ejercicio compartido o conjunto de la patria potestad a ambos progenitores, lo que conlleva que el progenitor custodio debe informar y consensuar con el otro progenitor los aspectos más importantes de la vida del menor (salud, educación, etc.), y en caso contrario, recabar la aprobación judicial (de acuerdo con lo dispuesto en los Art. 154 y 156 del C.Civil ).

3º.- No se establece régimen de estancias y comunicaciones entre el progenitor no custodio y las menores.

4º.- Se fija como pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio a favor de sus hijas menores de edad, el 20% de sus ingresos netos mensuales. Cantidad a abonar, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por el demandante.

5º.- Los gastos extraordinarios devengados por las hijas menores se abonarán por los progenitores por mitad; teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del Art. 142 del Código Civil , sean necesarios y procedentes, atendida la capacidad económica de los obligados al pago. Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gasto es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de diez días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del Código Civil ).

Criterio a seguir, salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragar la proporción de su importe.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en este Primera Instancia.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10-2-2016.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia acuerda, en lo que aquí interesa, dado que es el único pronunciamiento objeto de impugnación en esta alzada, que el ejercicio de la patria potestad, sobre las tres hijas comunes nacidas de la relación extramatrimonial habida entre las partes, sea conjunto y compartido por ambos progenitores, con las consecuencias que se recogen al respecto en su parte dispositiva, ya transcritas en los antecedentes de hecho de esta resolución, y todo ello con fundamento en estimar que pese existir un incumplimiento por la madre demandada de los deberes inherentes a la patria potestad, no existe prueba en autos de que el mantenimiento de la misma en la madre pueda afectar en forma negativa al futuro de sus hijas, lo que impide, según la jurisprudencia que transcribe acordar la drástica medida de privación de la patria potestad.

Frente a ello se alza el recurso del padre en cuyo escrito de interposición reitera su pretensión de que le sea otorgado el ejercicio exclusivo de la patria potestad, invocando en su fundamento que la no presencia del otro progenitor, esto es en este caso la falta de contacto y dejación absoluta por parte de la madre de los deberes inherentes a la patria potestad en relación a las tres hijas comunes, entorpece el adecuado ejercicio de la guarda y custodia que se le atribuye, por la dificultad de contactar con la misma de cara a la adopción de las decisiones medicas y de educación que según la sentencia la precisan, además de redundar en perjuicio de las menores pues les priva el poder beneficiarse de las ayudas concedidas a familias monoparentales.



SEGUNDO.- La jurisprudencia del TS, entre otras en sus sentencias de 12 de julio de 2004 y 10 de noviembre de 2005 , ambas con amplia cita de precedentes, ha tenido ocasión de señalar que aun cuando el art. 170 del CCivil, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta ultima no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La ultima de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo en forma prioritaria al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo.

La reciente STS de 9 de noviembre de 2015 , mantiene, resumiéndola esa doctrina, razonando al respecto: '1 . El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3. Al la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012 ), que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '(...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un oficio que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...).'

TERCERO.- Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, si bien ha de compartirse la convicción de la Juzgadora de inexistencia de prueba sobre los beneficios para las tres hijas que pueda representar la drástica medida de privación de la patria potestad a la madre, lo cierto es que ni esa privación ha sido pedida en este caso, ni estaría por ello justificada tal medida, sobre manera cuando las versiones de las partes sobre las razones que han llevado a la actual situación por parte de la madre de abandono o dejación absoluta de las funciones inherentes a la patria potestad por parte de la misma han sido totalmente contradictorias sin que exista prueba que ratifique una u otra, lo que impide concluir que esa dejación le sea imputable, pero si debe reputarse justificada la petición de ejercicio exclusivo de estas ultimas, por parte del progenitor con el que las hijas conviven, y a quien se le ha atribuido su guarda y custodia, siquiera ello lo sea por los problemas y dificultades que puede representar el ejercicio conjunto fijado en la recurrida, para la toma de decisiones que les afectan. Por esas razones ha de estimarse que el interés de las menores está mejor salvaguardo con la atribución del ejercicio exclusivo de las funciones inherentes a la patria potestad al padre que tiene atribuida su custodia, estando por ello justificado en este caso la adopción de esa medida, tanto mas cuando, de producirse un ulterior cambio de circunstancias, con una mayor implicación de la madre en las necesidades de todo orden de sus hijas permitiría en un futuro dejarla sin efecto.



CUARTO.- El recurso se acoge lo que determina que no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge el recurso de apelación deducido por DON Pedro , contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo, en autos sobre guarda y custodia y alimentos debidos a hijos no matrimoniales, seguidos a su instancia contra DOÑA Vicenta , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE , en el solo extremo de atribuir al recurrente el ejercicio exclusivo de las funciones inherentes a la patria potestad en relación a las tres hijas menores de las partes, Inmaculada , Rafaela y Alejandra .

En lo demás se mantienen sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.