Sentencia Civil Nº 43/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 632/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00043/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECA NO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2009 0007965

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000632 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000590 /2009

Recurrente: Bibiana

Procurador: Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS

Abogado:

Recurrido: Íñigo , Oscar , Vidal

Procurador: PEDRO PABLO OTERO FANEGO, Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET , Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET

Abogado: JOSE MANUEL ALVAREZ DIEZ, GEMMA ARBESU SANCHO , GEMMA ELENA ARBESÚ SANCHO

SENTENCIA Nº 43/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a diez de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000590 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000632 /2015, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Bibiana , representado por el Procurador de los tribunales, Dª Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS, asistido por el Letrado Dª LUNA CARTAVIO, y como parte apelada, DON Íñigo , representado por el Procurador de los tribunales, D. PEDRO PABLO OTERO FANEGO y asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL ALVAREZ DIEZ, y parte apeladas D. Oscar y D. Vidal , representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET, y asistidos por la Letrada DOÑA GEMMA ARBESU SANCHO, apelada no personada DOÑA Penélope .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 6 de Noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'La estimación de la demanda formulada por D. Pedro Pablo Otero Fanego, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Íñigo , actuando éste, a su vez, en representación de la Comunidad hereditaria de su padre, D. Dimas , frente a Dª Bibiana , Dª Penélope y D. Oscar y D. Vidal , disponiendo los siguientes pronunciamientos: 1.- La declaración de la nulidad del contrato otorgado mediante escritura pública de 1 de Octubre de 1.997, cuyo objeto eran las fincas registrales Nº NUM000 , obrante al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , y Nº NUM004 , obrante al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM005 , inscritas ambas en el Registro de la Propiedad Nº 2 de Gijón. 2.- La condena de Dº Penélope , y de D. Oscar y D. Vidal , en cuanto sucesores en la posición de Dª Encarna , al otorgamiento de nueva escritura pública de transmisión de las citadas fincas, a favor de la comunidad hereditaria de D. Dimas . 3.- La condena de Dª Bibiana al pago de la cantidad de 6.710,78 euros, más los intereses legales desde la fecha del reintegro efectuado por la demandada de dicha cantidad, el día 10 de Julio de 2006. 4.- La condena de Dª Bibiana , Dª Penélope y D. Oscar y D. Vidal , al pago de las costas de este procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Bibiana , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 3 de Febrero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de apelación estimó la demanda interpuesta por la representación de don Íñigo , y declaró la nulidad por simulación del contrato otorgado mediante escritura pública de 1 de octubre de 1997, cuyo objeto eran las fincas registrales nº NUM000 obrante al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , y nº NUM004 , obrante al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , folio NUM005 , ambas inscritas en el Registro de la Propiedad nº 2 de Gijón, y condenó a doña Penélope y don Oscar y don Vidal , en cuanto sucesores en la posición de doña Encarna , al otorgamiento de nueva escritura pública de transmisión de las citadas fincas, en favor de la Comunidad hereditaria de don Dimas , y a doña Bibiana al pago de la cantidad de 6.710,78 euros, más los intereses legales correspondientes devengados por dicha cantidad desde el 10 de julio de 2006, y condenó a todos los demandados al pago de las costas causadas.

La sentencia objeto de apelación consideró que pese a que la compraventa que se instrumentalizaba en dicha escritura figuraba como compradora de la misma la demandada doña Bibiana , el comprador real de las misma lo fue don Dimas , padre del actor, de quien trae causa el actor en su condición de heredero abintestato del mismo y legitimario, estimó que, pese a existir pago del precio, este en realidad lo habría efectuado don Dimas , verdadero interesado en la compraventa en cuestión, teniendo por finalidad real dicha escritura en cubrir una donación que el comprador real realizaba en favor de su sobrina doña Bibiana , lo que consideró nulo de pleno derecho, y condenó de igual modo a los vendedores doña Penélope , y a don Oscar y don Vidal , en cuanto sucesores de la vendedora originaria doña Encarna , a elevar con fundamento en los arts. 1.091 y 1.280 del Código Civil , a escritura pública los contratos de compraventa que previamente habían concertado con don Dimas .

SEGUNDO.-La sentencia es objeto de apelación exclusivamente por la representación de doña Bibiana , quien, en primer lugar, reproduce en su recurso la excepción de cosa juzgada que tanto en los términos del art. 222 como del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , había alegado en su contestación a la demanda, sosteniendo que habiéndose seguido previamente entre el actor y dicha apelante autos de juicio ordinario nº 504/2007, en las que se solicitaba la declaración de dichas fincas como propiedad del padre del apelado, y la condena de la demandada a otorgar la correspondiente escritura pública de reconocimiento y trasmisión del dominio de las mismas a su herederos, ello sobre la alegación de que el verdadero comprador lo era su causante, encerrando la compraventa celebrada por doña Bibiana un supuesto de fiducia 'cum amico', y en la medida en que habría recaído sentencia desestimatoria, al apreciarse que pese a ser don Dimas el comprador real, no estaba acreditada que su intención fuera que doña Bibiana reintegrase las fincas a su patrimonio, no cabria entrar en el examen del fondo del asunto, ya se estimase que concurriría un supuesto de cosa juzgada en sentido negativo, ya se considerase que el efecto preclusivo de aquel le impedía al actor sustentar las pretensiones de la demanda invocando títulos jurídicos diversos.

Lo cierto es que no cabe entrar en el examen de dicho motivo de impugnación por cuanto tras dictarse por el Juzgado auto de fecha 4 de abril de 2011 por el que se estimaba en parte dicha excepción, el mismo fue objeto de apelación siendo el mismo estimado en auto de18 de junio de 2012 dictado esta misma Sala por el que se rechaza dicha excepción, al que en aras de la brevedad nos remitimos, debiendo recordarse a la apelante que la finalidad que persigue al recurso de apelación es que se revoque el auto o sentencia del que se trate ( art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), de suerte que en su interposición deberá citarse, además de la resolución apelada, los pronunciamientos que impugna (art. 458), por lo que difícilmente cabe imponer como motivo de apelación de la sentencia la invocada cosa juzgada cuestión que no resuelve por haberlo sido por otra resolución, sin que el presente recurso pueda constituirse como una tercera vía para atacar lo resuelto en resolución distinta a la apelada convirtiendo el mismo en una especie de recurso de reposición contra el auto en su día dictado por esta Sala.

TERCERO.-El siguiente motivo de apelación inciden en la valoración de la prueba que determinó la conclusión por parte del Juzgador de la instancia de que el verdadero comprador de las fincas lo fue el padre del causante, insistiendo la apelante en vía de recurso en sus alegaciones de que el mismo fue simplemente la persona que materialmente realizó el pago del precio, con dinero propio de la apelante del que disponía por tener recursos propios o que le había sido facilitado por su familia.

Conviene al respecto, en primer lugar, salir al paso de las alegaciones que se realiza sobre el efecto vinculante en este juicio de la sentencia absolutoria dictada en el proceso precedente ( art. 222 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), debiendo en este sentido indicarse que lo que la misma se resuelve es la inexistencia de un negocio fiduciario con obligación a la aquí apelante de reintegrar al patrimonio del don Dimas las fincas adquiridas, mas ambas resoluciones judiciales, la de la instancia y la de la apelación, parten de una conclusión como lo es que quien realmente compró las fincas lo fue el padre del apelado, de suerte que si en la sentencia apelada vuelve el Juzgador a incidir en este aspecto lo es por entender que dicha cuestión así resulta no vinculaba al resto de los aquí demandados

En cualquier caso el resultado de la prueba aquí practicada no difiere esencialmente de aquel al que se llegó en el anterior proceso. La parte actora aportó dos documentos, uno fechado el día 29 de noviembre de 1993 por el que las vendedoras dan formal carta de pago del precio de 2.000.000 pesetas por la compraventa de la casa de su propiedad, sita en Gijón Tremañes, DIRECCION000 , número NUM006 , que reciben de don Dimas , reconociendo que con dicho pago queda satisfecho el precio de la compraventa, siendo de cuenta del comprador los gastos y honorarios que la misma origine, comprometiéndose las vendedoras a otorgar formal escritura de compraventa en favor de quien designe don Dimas ; y otro, fechado el día 1 de octubre de 1997, por el que doña Penélope y doña Encarna dan carta de pago del precio de otros 2.000.000 pesetas, que por la compraventa de otra de las fincas, reciben de don Dimas

La parte apelante pretender desvirtuar el valor probatorio de dicha documental afirmando que estamos ante meros recibos de pago del precio que no encierran propiamente un contrato de compraventa, mas lo cierto es que de la literalidad de los mismos se infiere, no solo que el pago material del precio lo efectuó don Dimas , sino que las compradoras con quien se entendieron para concertar las mismas lo fue con el padre del apelado, lo que además lo corrobora el resto de la prueba practicada.

Así consta que toda la documentación referida al otorgamiento de la escritura de compraventa y los pagos que conllevaron a la Notaría o Registro, impuestos, etc. estaba en poder de don Dimas ; se constata que una de las casas adquiridas constituía su vivienda habitual, mientras que la otra estaba arrendada a un tercero, deduciéndose de la documental (matriz de los recibos girados por el arrendador contra el pago de la renta) que el cobro de las rentas las efectuaba don Dimas ; con motivo de la actualización de la renta los abogados que intervinieron, según documento nº 19 atribuye a aquel la condición de propietario, debiendo señalarse que el mismo difícilmente puede considerarse como un documento preconstituido a los fines de este juicio; es aquella persona la que concierta un seguro del hogar que tiene por objeto la vivienda por él ocupada; finalmente en la instancia depusieron cuatro testigos vecinos y amigos de don Dimas quienes aseguraron que el mismo se conducía como propietario de los inmuebles.

La demanda combate el resultado de la prueba documental en primer lugar por un motivo de tipo formal, pues se afirma que su obtención se hizo de modo ilícito, al personarse el demandante en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón ante el que se siguieron las diligencias previas incoadas con ocasión del fallecimiento de su padre y obturo de este modo las llaves de una vivienda que ilegalmente habría ocupado, hasta el punto en el que hubo de seguirse contra él un proceso judicial para el desahuciado. Pese a ello el motivo de impugnación no se comparte, pues se olvida que la prueba ilícita es aquella que se obtiene vulnerando derechos fundamentales ( art. 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y aunque la cuestión se suscitó en el acto de apelación la misma fue rechazada, sin que al respecto se hubiese practicado prueba alguna, de suerte que, al margen de que se desconocen la veracidad de tales afirmaciones y las circunstancias y modo en el que el actor tuvo acceso a la vivienda ocupada por su padre, lo que es cierto es que de lo alegado difícilmente puede considerarse que exista una vulneración de derecho fundamental alguna, pues se olvida que el actor era hijo y heredero del don Dimas , y su actuación se limita a solicitar las llaves de la vivienda que constituía el domicilio de su padre (no de la apelante), estando lógicamente facultado para ocupar sus pertenencias.

La parte apelante, pese a este conjunto probatorio, insiste en su versión de los hechos, asegura que los pagos se hicieron por su cuenta, y que la tenencia de dicha documentación se explica por el hecho de que, dada su residencia en Galicia, estando las fincas ubicadas en Gijón, don Dimas , su tío, se encargaba de gestionar toda la tramitación por la compraventa, y todo lo relativo al arrendamiento, y que siendo, además arrendatario de una de las viviendas, es usual el pacto por el que se obliga al arrendatario a concertar un seguro como el concertado. Pese a que dicha hipótesis pudiera ser real, en el caso de autos no parece mínimamente probable y lo cierto es que está huérfana de una forma absoluta de toda prueba

La parte apelante insiste en la falta de capacidad de económica de su tío y en la falta de prueba que incumbía al actor para acreditar su recursos económicos, se olvida, sin embargo, que los mentados recibos justifican que el pago los realizó el propio don Dimas , lo que presupone dicha capacidad económica, que además avala la prueba testifical, de tal suerte que si se afirma que no tenía recursos y que los pagos se realizaron por cuenta de la apelante es a esta a quien incumbía tal prueba ( art. 217 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Pues bien, nada se prueba en este sentido, la capacidad económica de la apelante, quien afirma contar con recursos propios y de su familia, no se acredita de ningún modo más allá de lo manifestado en su interrogatorio; no hay prueba alguna, no ya solo del origen, sino de la entrega de dinero que se dice realizada a don Dimas para el pago del precio de las fincas, pues parece lógico pensar que existiría algún rastro documental; el resultado de su interrogatorio arroja una versión absolutamente increíble e incoherente, puesto que resulta inexplicable que se diga, si el primer pago por la primera de las compraventas se realiza en el año 1993, que el total del precio, esto es los cuatro millones de pesetas se hicieron el mismo día y justo antes de otorgar la escritura pública; resulta incomprensible, si el pago, al menos de la segunda operación se realiza, poco antes de la escritura de compraventa que la carta de pago se otorgue a don Dimas en vez de a doña Bibiana , pues no existía razón alguna para que el pago efectivo se hiciese por su tío, si la apelada estaba en ese momento en Gijón con el fin de otorgar la escritura; no existe razón aparente alguna por la que doña Bibiana , quien en el año 1993 contaba con quince años tuviese interés en adquirir una de las viviendas; pese a lo afirmado, no hay constancia alguna de que el padre del actor fuese inquilino de una de las viviendas puesto que ninguna prueba se articula para acreditar el pago de la renta, ni tampoco que los cobros que este realizaba al inquilino de la otra vivienda le fueran luego reintegrados, debiendo indicarse que aunque existía una cuenta de cotitularidad de tío y sobrina, la misma fue aperturada el día 8 de abril de 2002, no se acompañó extracto alguno de la misma, figurando únicamente un certificado del Banco en el que se indica que en los últimos tres años solo figuraban como ingresos los efectuados en concepto de pensión de don Dimas , por lo que la conclusión a la que se llega a la instancia de que el saldo resultante a su muerte, pese a la cotitularidad de la cuenta, pertenecía exclusivamente aquel parece lógico.

En suma, el motivo de impugnación debe ser rechazado, y como quiera que no se cuestionan en vía de recurso las consecuencias jurídicas que en la sentencia se extraen en torno a la nulidad de la escritura y la correspondiente condena a los codemandados al otorgamiento de otra en favor de los herederos del verdadero comprador, procede rechazar el recurso y confirmar la sentencia dictada en este extremo.

CUARTO.- El siguiente punto objeto del recurso viene referida a la impugnación realizada en la contestación de la cuantía procesal del pleito reprochándose que en la sentencia no se hubiese decido sobre este extremo.

El motivo de impugnación también debe ser rechazado, pues al margen de que si la sentencia no se pronuncia al respecto lo es porque no era ese el momento procesal que correspondía, puesto que si bien el art. 255-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al demandado impugnar la cuantía de la demanda cuando pueda verse comprometida la clase de procedimiento, o la posibilidad de recurrir en casación, según su nº 2 tal cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio, por lo que ninguna incongruencia omisiva propiamente se produce en la sentencia, siendo de destacar que la falta de resolución expresa de esta cuestión era también imputable a la parte apelante quien en su momento se aquietó ante la falta de decisión al respecto.

Pero, en cualquier caso lo que el precepto permite es impugnar la cuantía en dos supuestos: cuando afecte a la clase de procedimiento o a la posibilidad de recurrir en casación. Ninguno de ellos se produce en el caso de autos, puesto que si en la demanda la cuantía se señala por el importe de 96.600 euros, y en la contestación parece propugnarse la de 24.040,48 euros, en cualquiera de los casos el procedimiento a seguir sería del juicio ordinario ( art. 249 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y no cabría recurso de casación (art. 477 nº 2 2º), y si bien debe entenderse que el demandado podrá impugnar también la cuantía en la contestación, a efectos de hacer valer sus derechos en una eventual impugnación de la tasación de costas, si la impugnación sólo pudiera tener efectos sobre dicha tasación, el Tribunal sólo tiene obligación de resolver -a esos solos efectos- en la resolución que ponga fin a dicha impugnación, y no anticipadamente, tal como en este sentido la Sala se ha pronunciado en otras ocasiones (así sentencia de esta de 17 de julio de 2006 ).

QUINTO.-La última decisión objeto de recurso es la referente a la condena en costas a la parte demandada que la apelante cuestiona por cuanto en la sentencia no se habrían estimado la totalidad de las pretensiones deducidas en la demanda, cosa que no es cierta, pues con independencia de que la redacción del fallo no se adecue a la literalidad del suplico de la demanda, lo cierto es que sustancialmente se estiman todas las pretensiones en el deducidas por lo que la condena estaba justificada por mor del art. 394 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la apelante el pago de las costas causadas.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Bibiana , contra la Sentencia de fecha 6 de Noviembre de 2013, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario 590/09, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Once de Gijón , que debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición a la apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a once de febrero de dos mil dieciséis. Doy fe.