Sentencia Civil Nº 43/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 441/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00043/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

Sección Tercera

Mérida

SENTENCIA Núm. 43/2016

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESUS SOUTO HERREROS

Recurso Civil núm. 441/15

Autos de Pieza Separada del Procedimiento de Concurso

Necesario núm. 32/13

Juzgado de Lo Mercantil núm. 1 de Badajoz

En la ciudad de Mérida, a 23 de febrero de 2016

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Pieza Separada de Calificación del Procedimiento de Concurso Necesario núm. 32/13, procedentes del Juzgado de Lo Mercantil núm. 1 de Badajoz, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 441/15, en el que aparecen, como partes apelantes, don Jose Francisco y doña Edurne , que han comparecido representados en esta alzada por el procurador don Santos Gómez Rodríguez y asistidos por el letrado don Miguel Hernández Pérez, y don Luis Francisco , que ha comparecido representado en esta alzada por el procurador don Claudio Fernández Carazo y asistido por el letrado don Manuel López Cordero, y como partes apeladas, ADMINISTRACION CONCURSAL de THE BIG TURNIP S.L., HORNO SANTA EULALIA S.L., que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador don Juan Carlos Almeida Lorences y asistida por el letrado don Carlos Valverde Grimaldi, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Lo Mercantil núm. 1 de Badajoz, en los autos de Pieza Separada de Calificación del Procedimiento de Concurso Necesario núm. 32/13, se dictó sentencia el día 28 de julio de 2015, cuyo FALLO dice así:

'Que estimando la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, condeno a la parte demandada a los siguientes pronunciamientos:

1.- Declarar CULPABLE el concurso de THE BIG TURNIP S.L.

2.- Declarar PERSONAS AFECTADAS por la calificación a D. Luis Francisco , DÑA. Edurne Y D. Jose Francisco .

3.- Imponer a D. Luis Francisco , DÑA. Edurne Y D. Jose Francisco , la INHABILITACION para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier otra persona por tiempo de 12 años.

4.- Condenar a D. Luis Francisco , DÑA. Edurne Y D. Jose Francisco , la INHABILITACION a la pérdida de derechos que como acreedores concursales o de la masa ostentasen; a la devolución de los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio de la concursada si existieren así como a la indemnización de los daños ocasionados si existieren, todos los cuales se determinarán en ejecución de sentencia.

5.- Condenar de forma solidaria a D. Luis Francisco , DÑA. Edurne Y D. Jose Francisco , a responder de la cobertura total del déficit que resultara al término de las operaciones de liquidación.

Se hace expreso pronunciamiento de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de don Jose Francisco y doña Edurne , y de don Luis Francisco .

TERCERO.-Admitidos que fueron dichos recursos por el Juzgado de lo Mercantil, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a las otras partes personadas para que, en el plazo de diez días, presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultare desfavorable, presentando la ADMINISTRACION CONCURSAL de THE BIG TURNIP S.L., la representación procesal de HORNO SANTA EULALIA S.L., y el MINISTERIO FISCAL los correspondientes escritos impugnando dichos recursos.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 20 de enero de 2016, quedando los autos en poder de la ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia en la presente Pieza de Calificación que declara CULPABLE el concurso de la entidad THE BIG TURNIP S.L. y como PERSONAS AFECTADAS por dicha calificación a don Luis Francisco , doña Edurne y don Jose Francisco , imponiéndoles además la inhabilitación y la pérdida de derechos y las obligaciones que se recogen, así como la condena a responder de la cobertura total del déficit que resultara al término de las operaciones de liquidación, se interpone recurso de apelación, por un lado, por la representación procesal de doña Edurne y don Jose Francisco , y por otro, por la representación procesal de don Luis Francisco , esgrimiendo ambos como motivos Error en la Valoración de la Prueba y Error en la Aplicación del Derecho.

SEGUNDO.-Comencemos con el recurso interpuesto por la representación procesal de doña Edurne y don Jose Francisco , en el que se invoca como motivos del mismo 'presunción y error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador', 'error en la aplicación del derecho' e 'inexistencia de irregularidades', y así, comenzando con los dos primeros motivos, que examinamos conjuntamente, en cuanto al error en la apreciación de la prueba,se afirma la inexistencia de prueba que acredite que los recurrentes figuran como administradores de derecho y de hecho en la entidad concursada, doña Edurne cesó como administradora de la misma en el año 2009, cuatro años antes de la admisión del concurso, y don Jose Francisco nunca fue administrador de dicha entidad, ni siquiera es o fue accionista de la misma, sin que se haya propuesto y practicado prueba alguna que determine que los mismos controlaban, en alguna de sus formas, la gestión social de la empresa, y sin que nada se indique en la sentencia respecto a qué prueba le ha llevado a realizar tal aseveración, y en cuanto al error en la aplicación del derecho, se afirma que el artículo 164 de la LC exige necesariamente para la declaración de culpabilidad que sus administradores lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, requisito que no concurre en los recurrentes, e igualmente exige, como condición previa, que en el estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa, y cuando doña Edurne cesó en su calidad de administradora de dicha entidad ésta no se encontraba en estado de insolvencia, sino que era totalmente solvente, no mediando, por ello, ni dolo ni culpa en los recurrentes.

En primer lugar, hemos de indicar que el artículo 172.2 de la Ley Concursal , en la redacción vigente en el momento de presentar el concurso (junio de 2013), establecía 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: 1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, los apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición', así pues, no basta declarar como personas responsables de la culpabilidad del concurso a quien se afirma administrador o liquidador de hecho de la entidad concursada, sino que, en este caso, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición de administrador o liquidador de hecho, exigencia ésta que se mantiene en el actual artículo 172.2.1º de la LC .

Pues bien, el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia es del siguiente tenor 'Por lo que respecta a las personas a que ha de afectar la calificación la misma debe extenderse a don Luis Francisco , doña Edurne y don Jose Francisco , quienes en virtud de lo actuado figuran como administradores de derecho y hecho de la entidad concursada, los cuales son responsables de los deberes inherentes al ejercicio de su cargo y deben actuar en todo caso como un diligente empresario'; no se indica quien/es es/son administrador/es de derecho y quien/es administrador/es de hecho, si bien es cierto que es un hecho indiscutido, amen de acreditado, que desde el 9 de julio de 2009, fecha en la que se acuerda el cese de doña Edurne como administrador único de la sociedad concursada y se designa como administrador único de la misma a don Luis Francisco , éste es el que ha venido ostentando el cargo como administrador de derecho y continuaba como tal a la fecha de declaración del concurso; ahora bien, no motiva de ninguna forma el juzgador de instancia, como denuncia el recurrente, y como exige el precepto transcrito, la atribución de esa condición de administradores de hecho de la entidad concursada a doña Edurne y a don Jose Francisco , de ahí que no puedan ser declaradas como personas afectadas por la calificación del concurso de THE BIG TURNIP S.L., y por ello, procede laestimación del recursopor ellos interpuesto contra la sentencia dictada en la instancia, sin entrar en el examen del tercer y último motivo esgrimido por los mismos.

TERCERO.-En cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal de don Luis Francisco , en el que se invocan como motivos del mismo 'error en la apreciación de las pruebas' y 'error en la aplicación del derecho', que vamos a examinar de modo conjunto, dada la argumentación de los mismos, en cuanto al error en la apreciación de la prueba,se afirma que antes de que el recurrente fuera administrador de la entidad concursada existía un contrato de franquicia con 'El Horno Santa Eulalia S.L.', la acreedora instante del concurso, y en fecha 29 de abril de 2011 esa entidad insta acción judicial para resolver dicho contrato, impidiendo a la entidad concursada la venta de sus productos, y en fecha 9 de noviembre de 2011 se acuerda el lanzamiento de los locales donde la sociedad concursada desarrollaba su actividad, hecho crucial que causaría el cierre del negocio, no siendo posible hablar de dolo o culpa grave, que no se acredita, como tampoco que concurra ninguno de los supuestos que obligara a la entidad concursada a la presentación del concurso, no se especifican hechos de tipo alguno conforme a lo establecido en los artículos 164.2 y 165.1 de la LC , no se concretan las conductas en las que se incurre, no existe insolvencia, falta de pago o impago deliberado de deudas tributarias para que se objetivice la causa de petición y consecuencia del concurso, y corresponde a quien afirma la culpabilidad acreditar la misma, y así, el informe sobre la calificación del concurso elaborado por don Eliseo concluye que no hay irregularidades relevantes y el informe elaborado por don Augusto aclara lo relativo a unos datos referidos a terrenos y transportes inexistentes basados en errores no imputables al recurrente, y la documentación presentada por la mercantil responde a la realidad y ha sido entregada en su integridad, sin que existan inexactitudes graves, y en cuanto al error en la aplicación del derecho, se afirma que no estamos ante un alzamiento, salida fraudulenta de bienes, simulación de situación patrimonial ficticia, ni ante dolo o culpa, pues la insolvencia es causa de la cancelación del contrato de franquicia, y además, que no se puede condicionar la condena a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, y que la condena de los administradores a pagar no es una consecuencia necesaria de la calificación, sino que requiere de una justificación añadida.

Comencemos con el tenor del artículo 164 de la LC , en la redacción vigente a la fecha de declaración del concurso, ' 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. 2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. 2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos. 3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado. 4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. 5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. 6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

Y el artículo 165 de la LC , también en la redacción vigente a la fecha de declaración del concurso, establece las presunciones de dolo o culpa grave, 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. 2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores. 3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Pues bien, la sentencia de instancia declara culpable el concurso de la entidad THE BIG TURNIP S.L. al entender que concurre el supuesto del artículo 164.2.1º de la LC , 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad ...... hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara',y el del artículo 165.1 º y 2º de la LC , la presunción de dolo o culpa grave, por haber incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso y el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, y sólo a estas causas nos vamos a referir aun cuando la instante del concurso, tanto en su escrito de calificación del concurso como culpable, como en el de impugnación de los recursos interpuestos contra la sentencia de instancia, insista en la concurrencia de otras, a las que para nada se refiere la misma, limitándonos a los supuestos que han determinado la calificación del concurso como culpable según la sentencia de instancia.

Como indicábamos en nuestra sentencia de fecha 20 de noviembre de 2015, recurso número 362/15 , 'En materia de calificación del concurso de acreedores, hay que partir como postulado inicial y como declaración de principio, de la idea de que para juzgar sobre la calificación culpable o fortuita del Concurso, la Ley centra su atención en determinar cuándo puede calificarse culpable el concurso, para lo que atiende a un triple criterio: en primer lugar, a una definición legal, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores ( artículo 164.1 de la Ley Concursal ); en segundo lugar, una tipificación de supuestos que, al margen de la concurrencia o no de la culpa, merecen por sí mismos la calificación culpable ( artículo 164.2 de la Ley Concursal ); y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente, admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso ( artículo 165 de la Ley Concursal )...'.

-Pues bien, comencemos con el primer supuesto contemplado en la sentencia de instancia,el del artículo 164.2.1º de la LC , cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara,recordando que, como decíamos en nuestra sentencia de fecha 25 de enero de 2016, recurso número 407/15 , 'De acuerdo con el segundo criterio, el artículo 164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. Así, se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador. En el primer apartado del artículo 164.2 de la Ley Concursal , se enuncian tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio: 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. Con ello el legisladorequipara, a los efectos de declarar culpable el concurso, tres conductas: el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad, la llevanza de doble contabilidad y las irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía.'

Y como apuntábamos en nuestra sentencia de fecha 18 de febrero de 2015, recurso número 410/14 , ' Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y siguientes del Código de Comercio . Es verdad que no todo incumplimiento de las obligaciones contables determina dicha calificación. Como indica el precepto, ha de ser un incumplimiento sustancial, es decir, con entidad suficiente como para impedir conocer la situación económica y patrimonial del deudor concursado. La finalidad de la norma es que las cuentas reflejen de forma fidedigna el estado de la empresa, de modo que no pueda dudarse de su veracidad. El deber empresarial de llevar una contabilidad ordenada, según el artículo 34 del Código de Comercio , persigue alcanzar una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Y para ello, las cuentas deben ajustarse a la realidad económica. Cuando se altere de forma sustancial esa claridad y fidelidad buscada por la norma es cuando se incurrirá en el supuesto previsto en el mencionado artículo 164.2.1º de la Ley Concursal . Norma ésta que, además, tipifica tres comportamientos especialmente graves, como son la directa y total omisión de toda contabilidad, la llevanza de una doble contabilidad (una real y otra oficial ficticia) y, por último, la irregularidad relevante. Todas estas conductas tienen como efecto jurídico la calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et de iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento'.

Recordemos, asimismo, que la valoración probatoria es una facultad de los Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses, eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria; por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Lec ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente, por su adecuación, a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

En la sentencia de instancia se afirma ' De la prueba practicada, ha quedado acreditada la existencia de irregularidad relevante para la correcta comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada. La contabilidad de la mercantil deudora no constituye un fiel reflejo de su realidad patrimonial, apareciendo la titularidad de bienes inmuebles, instalaciones y vehículos sin que se haya podido demostrar su autenticidad al no ser posible analizar balances, pérdidas y ganancias y cuentas anuales fruto de la falta de diligencia de los administradores en su confección. Existe discordancia entre ingresos declarados y volumen de facturación, así como la presencia de datos que no cuadran en la cuenta de pérdidasy ganancias, como es el hecho de seguir adquiriendo mercadería durante el ejercicio de 2012, cuando la concursada ya no tenía actividad; la existencia de amortización de inmovilizado inexistente y gastos de personal cuando desde el 30 de noviembre de 2011 la concursada ya no tenía empleados. El estado de la contabilidad de la concursada, pues, impide un análisis adecuado del período comprendido entre los años 2009 y 2012, dado que no es real. Dicho estado o situación de la contabilidad, es fruto de la negligente actuación de los administradores de hecho y de derecho, determinando en términos de causalidad directa la situación de insolvencia de la concursada'.

Pues bien, si examinamos la escritura de constitución de la entidad concursada THE BIG TURNIP S.L. de fecha 13 de junio de 2002, observamos que recoge como capital social 120.201,84 ?, representado por 99 participaciones sociales, íntegramente suscritas y desembolsadas mediante aportaciones no dinerarias de los socios, que se detallan en el punto tercero, ' los socios aportan a la sociedad los bienes materiales que se describen en el inventario que se incorpora como unido a esta matriz',inventario que se refleja en el informe de la Administración Concursal, llamando la atención que el recurrente, pese a ser socio constituyente y administrador único de la sociedad concursada desde 2009, cuando se le pregunta, en el interrogatorio de parte, por esas aportaciones no dinerarias de los socios al constituir la sociedad, se limite a contestar 'él es administrador desde 2009, de ahí para atrás, no sabe', 'no podría decirlo en este momento, tendría que verlo con el gestor'-véase la contestación a las preguntas formuladas al respecto por el letrado de la instante del concurso-, y que su madre y administradora única hasta 2009, doña Edurne , a preguntas totalmente dirigidas de su dirección letrada, responda que esos bienes materiales con los que se realizan las aportaciones de los distintos socios eran los distintos bienes que le compra dicha entidad a 'El Horno Santa Eulalia S.L.', cuando la escritura de constitución de la entidad concursada es de 2002, como hemos indicado, y el contrato de franquicia con 'El Horno Santa Eulalia S.L.' es de 2007.

Se hace constar en el informe de la Administración Concursal que en la contabilidad de la concursada se recoge como posee la misma terrenos por valor de 20.281,30 ?, instalaciones varias y elementos de transporte por un valor inicial de 81.000 ?, y como ha solicitado histórico del Registro de la Propiedad y de Tráfico, certificando el Registro de la Propiedad que la concursada nunca ha tenido ningún inmueble o terreno inscrito en dicho Registro de la propiedad, y como en el histórico de Tráfico aparecen una serie de vehículos que entre 2002 y 2009 han sido, en algún momento, propiedad de la concursada, siendo la fecha de la última baja en Tráfico 2009, y reconociendo la parte recurrente que la concursada no tiene esos inmuebles y vehículos, insistiendo que esos inmuebles nunca los ha tenido, que todo se debe a un error que se ha ido arrastrando, y que no tiene actualmente ningún vehículo, no ofrece explicación alguna respecto al error por el que figuran en la contabilidad de la concursada que es titular de bienes inmuebles, y por qué no dio de baja los referidos vehículos y por qué siguen constando en la contabilidad de la concursada; así, en el informe emitido por don Augusto , aportado como documento número dos de la oposición formulada por el recurrente a la calificación del concurso, se refiere como se ha reflejado en la documentación de la empresa unos terrenos por valor de 20.281,30 ? cuando no han existido nunca, se habla de error sin indicar a qué se ha debido el mismo, y en cuanto a los elementos de transporte refiere como no consta que tenga la concursada a la fecha de emisión del informe ningún vehículo, y si bien, si se han registrado sus adquisiciones, no sus ventas posteriores, con lo que elementos del activo de la sociedad no se han dado de baja, alterando, de este modo, la imagen de la misma.

Es decir, en la contabilidad de la concursada se refleja un inmovilizado, bienes inmuebles y muebles, que no es real, por lo que dicha contabilidad de la concursada no refleja la imagen fiel de la misma.

La Administración Concursal afirma, igualmente, que no ha podido analizar los Balances, Pérdidas y Ganancias y Cuentas Anuales, ya que la empresa no ha llevado la contabilidad de forma diligente, y por ello, no pueden conocerse los cambios de patrimonio sufridos en la misma.

Asimismo, la Administración Concursal refiere como no cuadran datos en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, y así, consta como siguen comprando mercaderías y amortizando inmovilizado en 2012, cuando no tiene actividad alguna, y gastos de personal cuando los trabajadores se dieron de baja en la empresa a fecha 30 de noviembre de 2011, sin que se de explicación justificada al respecto por el recurrente, y así, cuando a don Luis Francisco se le pregunta por dichos conceptos contesta 'puede ser que se debieran esos pagos, tendría que verlo con su asesor',si bien, a preguntas guiadas de la dirección letrada de los otros demandados, contesta 'podrían ser para pagar a los trabajadores despedidos, por el despido, y gastos de proveedores pendientes';amen de que no se de una explicación con contundencia, nada se acredita al respecto, fácil lo tenía la parte, haber aportado toda esa documentación acreditativa de que eran pagos de salarios pendientes de 2011 o/y indemnizaciones por despido, y pagos a proveedores pendientes con anterioridad al cierre del local, documentación que debía tener en su poder. Asimismo, don Domingo , cuya gestoría llevaba la documentación y asesoramiento de la empresa concursada, responde que no puede contestar por qué hay gastos de personal de 37.000 ? en 2012, 'no tiene la documentación',si bien, a pregunta de la dirección letrada de los otros demandados, contesta que 'pueden ser despidos de los trabajadores', eso si, sin seguridad.

La Administración Concursal concluye, por todo ello, que no puede realizar ningún análisis del período 2009-2012, dado que no es real lo que refleja la contabilidad de la empresa, concluyendo que la misma no ha llevado con la diligencia exigida esa contabilidad.

Se insiste por el recurrente en el informe realizado a su instancia por don Eliseo , -por cierto, informe emitido por un economista y auditor de cuentas que mas bien es un dictamen jurídico, y no debemos olvidar que la prueba pericial, (véase artículos 335 y ss. de la Lec ) tiene por objeto ilustrar al Juzgador acerca de determinadas materias que, por la especificidad de las mismas y afectar a conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto para adquirir certeza sobre ellos, requieren de unos conocimientos especializados en tales ámbitos del conocimiento, de los que, como norma general, carece el órgano jurisdiccional, de ahí que se sostenga la inadmisibilidad en nuestro Derecho de dictámenes de índole jurídica para la interpretación de documentos, negocios y contratos o para la apreciación y valoración de cuestiones de derecho nacional o interno, inadmisibilidad que deriva por un lado del principio de que el derecho lo conocen los jueces (iura novit curia), que están obligados a resolver los asuntos sometidos a su consideración según el sistema de fuentes establecido, así como, por otro lado, de la inexistencia de pericial jurídica, en atención a la dicción del artículo 335.1 de la Lec -, en el que se concluye que debe calificarse el concurso como fortuito, conclusión que realiza, tras un examen del articulado correspondiente de la Ley Concursal, y de la jurisprudencia al respecto, pero, como el mismo perito manifestó en la vista, solo ha contado con los informes de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, reconociendo que no ha podido revisar la documentación de la empresa, que no ha podido acceder a su contabilidad, por lo cual, sus opiniones están incompletas, sorprendiendo que no se aproveche un informe pericial de parte para mostrarle y entregarle al perito toda la documentación y contabilidad para que pueda contradecir las afirmaciones del informe de la Administración Concursal, y que pueda reflejar que no existen las irregularidades relevantes que se denuncian de contrario y que esa contabilidad refleja la imagen fiel y real de la empresa.

Tampoco se ha presentado informe pericial que desvirtúe las afirmaciones respecto a la diferencia entre los ingresos reflejados en las cuentas anuales de la entidad concursada y los listados de las facturas emitidas por 'El Horno de Santa Eulalia', como refiere don Germán , y que se recogen en la sentencia de instancia como 'discordancia entre ingresos declarados y volumen de facturación',sobre todo si los demandados cuestionan esa documental entregada por la instante del concurso al perito.

Por lo tanto, cabe concluir que las irregularidades detectadas en el supuesto que nos ocupa, explicadas en el informe de la Administración Concursal, son conductas representativas de irregularidad relevante para comprender la situación patrimonial y financiera de la sociedad, irregularidades que comportan una imagen patrimonial de la sociedad distorsionada, no incurriéndose por el juzgador de instancia en error en la valoración de la prueba practicada, al considerar la concurrencia de este supuesto de culpabilidad del concurso previsto en el artículo 164.2.1º de la LC , presunción iuris et de iure de culpabilidad, no habiendo desplegado el administrador único prueba alguna tendente a destruir esta presunción legal, bien pudo, mediante un examen pericial de su contabilidad, que obviamente obra en su poder, conforme al artículo 217. 7 de la Lec , demostrar que las anteriores afirmaciones eran falsas, lo que no ha hecho, por lo que la calificación del concurso necesariamente ha de ser la de culpable, estimando que las conclusiones del juzgador de instancia no se estiman irrazonables, arbitrarias, ni contrarias a la lógica.

-Pasemos al segundo supuesto contemplado en la sentencia de instancia, el del artículo 165.1 º y 2º de la LC , lapresunción de dolo o culpa grave, por haber incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso y el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal.

Se afirma en la sentencia de instancia 'Queda acreditado el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, pues, los presentes fueron incoados a petición del acreedor legitimado y no por la preceptiva iniciativa de los representantes legales o administradores. Del mismo modo, queda acreditado el incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso o la administración concursal, pues, incluso una vez declarado, no se ha producido la personación en autos para el ejercicio de las facultades previstas en el art. 18 de la Ley Concursal '.

En primer lugar, hemos de afirmar que el artículo 165.1º de la LC 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso', no conlleva que automáticamente haya de presumirse culpable todo concurso no instado por el deudor, sino que ello es así cuando se incumpla el deber de solicitarlo, por lo que debe interpretarse este precepto junto con el artículo 5 de la LC que reza '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. 2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente' y con el artículo 2.4 de la LC , que recoge los siguientes hechos, '1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: la de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de la relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.'.

Si bien es cierto que el Juzgador de instancia no indica en cual de esos supuestos que permita presumir que el deudor conoció su estado de insolvencia nos encontramos, ciertamente, esa insolvencia es reconocida por el recurrente en su escrito de oposición y en su escrito de recurso 'siendo más que evidente que la insolvencia es causa de la cancelación de contrato de franquicia, lo que ha generado la imposibilidad de que el mismo pueda ser siendo viable con la concurrencia del alzamiento de los locales donde realizaba la actividad',sin que acredite que dicha insolvencia deriva de la resolución del contrato de franquicia por la entidad instante del concurso, así como del lanzamiento del local ocupado acaecidos en 2011, significando que la empresa iba acumulando pérdidas, desde 2009, y así, 86.236,38 ?, en 2010, muy superiores a la mitad de su capital social, y todavía no se había producido la resolución del contrato de franquicia referido, y 163.180,31 ?, en 2011, muy superiores a su capital social, que su activo solo es el mobiliario que se recoge por la Administración Concursal valorado en 2.000 ?, y su pasivo de 195.571,30 ?, con acreedores como la Seguridad Social de 64.048,22 ?, o la Agencia Tributaria de 11.477,91 ?, y con distintos proveedores, y así, su asesor don Domingo contestó que 'desde 2009 se le informaba -al administrador- de pérdidas crecientes' y al ser preguntado ' ¿le aconsejaron un concurso de acreedores?'responde que ' las deudas estaban ahí y le dan la posibilidad de que hiciera algo al respecto, concurso de acreedores, aumento de capital, ...', registrando un patrimonio neto negativo desde 2009, que en 2011, es de -274.414,52? y en 2012, de -322.729,29 ?; es mas, corresponde al demandado-apelante demostrar que ese comportamiento omisivo, no instando el concurso, no ha causado o agravado la situación de insolvencia, de modo que si no se desvirtúa esa presunción procede la declaración de concurso culpable, sin precisar esfuerzo probatorio adicional por los actores respecto a si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente con el nacimiento o el agravamiento de la insolvencia declarada, y así, pese a la situación de insolvencia existente de la sociedad, el aquí apelante, nada hizo para la regularización legal de la situación en la que se encontraba la entidad deudora dentro de las posibilidades que la Ley Concursal le posibilitaba, adoptando un comportamiento pasivo, hasta el punto que fue presentada la solicitud de concurso por un acreedor de la sociedad que fue declarada en concurso necesario; la insolvencia era totalmente evidente, unas pérdidas, no hay patrimonio para responder, y tampoco se refieren perspectivas de obtener una financiación.

En último lugar, indicar que no haciéndose constar por la Administración Concursal en su informe el incumplimiento del deber de colaboración de la entidad concursada con dicha Administración y con el Juez del Concurso, no motivándose en la sentencia de instancia en qué ha consistido este incumplimiento, qué requerimientos bien de la Administración Concursal, bien del Juzgado, no ha atendido, el solo hecho de no personarse en el Concurso a los fines del artículo 18 de la LC , no puede conceptuarse como tal incumplimiento, por lo que no procede la calificación del concurso como culpable por este motivo.

En último lugar, y en cuanto a la afirmación por el recurrente que la condena al mismo a pagar no es una consecuencia necesaria de la calificación, sino que requiere de una justificación añadida, cuestionando así, su declaración como persona afectada por el concurso y las consecuencias inherentes a dicha declaración, si bien como mera alegación, sin mayor argumentación, hemos de indicar que la responsabilidad concursal de don Luis Francisco está muy clara, recordemos el tenor del artículo 172.2 de la LC , en la redacción vigente en el momento de presentarse el concurso, 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: 1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, los apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición',y el recurrente era el administrador único de la entidad concursada desde el día 9 de julio de 2009, por lo que no puede sustraerse del deber empresarial de llevar una contabilidad ordenada y de su deber de solicitar el concurso ante una situación de insolvencia, y ello, con independencia que una asesoría le llevara la confección formal de la contabilidad, -no olvidemos lo declarado por el testigo don Domingo , ' llevaban la contabilidad en función de los datos que les daban, tramitaban la documentación que la empresa les facilitaba, hacían lo que el responsable de la empresa les decía'-,el máximo responsable del correcto cumplimiento de dichos deberes era él, y por ello, hemos de convenir con el juez de instancia en la afectación y consiguientes consecuencias para don Luis Francisco de la declaración como culpable del concurso de THE BIG TURNIP S.L., como la condena a la cobertura del déficit de la concursada, de conformidad con la redacción del artículo 172 bis de la LC vigente a la fecha de la apertura de la pieza de calificación.

Hemos de añadir que, como bien refiere el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, el actual tenor del artículo 172 bis de la LC , con la redacción dada por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del dicho Real Decreto-Ley, como es el caso objeto del recurso que nos ocupa, como expresamente explicó y motivó la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora, por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables, de ahí que no sea de aplicación la exigencia tras dicha reforma para la condena a la cobertura del déficit de la persona declarada afectada ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación de culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Por todo lo cual, no ha lugar a estimar este recurso, salvo en lo relativo a que no se acredita, ni motiva, el incumplimiento del deber de colaboración con la Administración Concursal y el Juez del Concurso, y por ello, procede la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el artículo 398.1 y 2 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Lec , no procede

condena a ninguno de los litigantes respecto de las devengadas por el recurso interpuesto por don Jose Francisco y doña Edurne , y en cuanto a las devengadas por el recurso interpuesto por don Luis Francisco procede la condena al recurrente, en cuanto desestimación sustancial del recurso, sin modificación del fallo de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

ESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el procurador don Santos Gómez Rodríguez, en nombre y representación de don Jose Francisco y doña Edurne , y DESESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el procurador don Claudio Fernández Carazo, en nombre y representación de don Luis Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Mercantil número 1 de Badajoz, en fecha 28 de julio de 2015 , en la Pieza Separada de Calificación del Procedimiento de Concurso Necesario núm. 32/13, REVOCAMOSdicha resolución, dejando sin efecto la declaración como PERSONAS AFECTADAS por la calificación del concurso de THE BIG TURNIP S.L. como culpable a Doña Edurne y a Don Jose Francisco y demás consecuencias, la Inhabilitación impuesta para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier otra persona y las condenas a la pérdida de derechos que como acreedores concursales o de la masa ostentasen, a la devolución de los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio de la concursada si existieren, a la indemnización de los daños ocasionados si existieren, y a responder de la cobertura total del déficit que resultara al término de las operaciones de liquidación, y CONFIRMAMOSdicha resolución en el resto de pronunciamientos.

En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, no procede la condena a ninguno de los litigantes respecto del recurso interpuesto por don Jose Francisco y doña Edurne , y en cuanto al recurso interpuesto por don Luis Francisco procede su imposición al recurrente.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16 LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unir? certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.