Sentencia Civil Nº 43/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 214/2014 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 214/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 748/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 9 GAVÀ

S E N T E N C I A Nº 43/2016

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 11 de febrero de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 748/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 9 Gavà, a instancia de D. Juan Pedro contra CONSMADE G.P.R., S.L. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de enero de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martínez, actuando en nombre y representación de D. Juan Pedro , contra Consmade GPR SL, representada por la Procuradora Sra. Gil debo absolver y absuelva a ésta de todos los pedimentos de la demanda. Todo ello con expresa condena en costasa la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Juan Pedro y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2016.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación contra la sentencia de instancia la actora, solicitando su revocación y la estimación de la demanda, con expresa condena a la apelada al pago de las costas de la instancia.

Frente al recurso se opuso la demandada que peticionó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Expone la apelante inicialmente su disconformidad con la consideración de la resolución apelada de que la acción se halla prescrita, refiriendo que el plazo de prescripción solo podrá iniciarse cuando el titular del derecho conozca, o pueda hacerlo razonablemente, las circunstancias que fundamenten su pretensión, lo que no aconteció hasta la conclusión de los trabajos de reparación finalmente reclamados, acometidos sucesivamente en distintas etapas y finalizados en octubre de 2010, por lo que valora que es a partir de ese momento cuando debe contarse el plazo de dos años, habiéndose presentado la demanda antes de su cómputo.

Además expresa que sustentó su demanda no solo en la acción prevista en el art. 18.1 de la L.O.E ., sino también acumulativamente en la responsabilidad contractual de la demandada, en tanto que empresa constructora, con amparo en los artículos 1.101 y 1.258 del C.c ., siendo el plazo prescriptivo de 10 años conforme al art. 121.20 del C.c . de Cataluña, que no se agotó.

Inicialmente ha de expresarse que no se comparte el primer argumento de la apelante, mostrando al respecto conformidad con la valoración de la resolución apelada, considerando que según dispone el art. 18 de la L.O.E . las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual, lo que supone que en el presente el cómputo del plazo de prescripción de la acción ejercitada en base al art. 17 de la L.O.E . se iniciase a principios de 2009, que es cuando se manifestaron los defectos.

Referido lo anterior debe significarse que, a la vista de la demanda, valora ésta Sala que sí ha existido una ejercicio acumulado de acciones, pues a la vez que se ejercitó la acción basada en la mentada ley de ordenación de la edificación, también se ejercitó acción por responsabilidad contractual en base a lo previsto en el art. 1.101 del C.c ., en relación con el contenido del art. 1.258 del mismo cuerpo legal , siendo factible tal ejercicio acumulado, al referirse el propio art. 17 de la L.O.E . a la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales y no existir impedimento procesal alguno para ello.

Efectivamente, pese a que en los fundamentos de derecho de la demanda, al aludir a la acción de reclamación litigiosa, se refiera en el punto 1 el art. 17.1.b, en el apartado VI , titulado como ' procedencia de la misma', en el apartado 5 expone que se alega la 'grave contravención de las obligaciones contractuales de la demandada en toda la extensión señalada por el aº 1258 del Código Civil , en que se sustentaría la pretensión resarcitoria litigiosa con base en el inciso final del aº 1101 del Código Civil.' , añadiéndose en el punto 6, que el contrato de arrendamiento de obra resultó incumplido, de donde se derivaría su consiguiente responsabilidad resarcitoria, con sujeción al art. 1.101 del C.c ., a título de dolo, negligencia o cuando menos inobservancia o contravención.

Ello determina que no quepa apreciar la prescripción, pues si bien una de las acciones instadas sí está prescrita no ocurre lo mismo con la segunda, dado que conforme al art. 121.20 del C.c . de Cataluña prescribirá a los 10 años y este plazo no ha transcurrido.

TERCERO .-Sigue exponiendo la apelante que se ha probado la realidad de los desperfectos constructivos cuya reparación constituye su único objeto litigioso, consistentes en las humedades surgidas en el techo de la habitación de matrimonio y de su baño y en el suelo de la biblioteca de la planta tercera, debidas a la deficiente impermeabilización de la terraza de dicha planta tercera, aludiendo al informe del Arquitecto director de las obras, Sr. Florencio , al certificado del Sr. Lorenzo y a la testifical del Sr. Samuel , añadiendo que tales desperfectos constructivos son imputables a la demandada .

A la vista del resultado aportado por las pruebas practicadas debe aceptarse la presente alegación.

Resulta que la actora contrató con la demandada como constructora para la realización de su vivienda. Así resulta del presupuesto obrante en autos y de la factura adjuntada. En dichos trabajos se incluía en la cubierta la colocación de tela de butilo y de aislamiento térmico, como se indica en el presupuesto, constando en la factura las partidas relativas a hacer regatas de tela asfáltica, en la planta 3 y en la terraza superior .

Además según manifestó en la vista Don. Florencio Arquitecto y Arquitecto técnico en la obra de autos, la constructora era la empresa demandada y a ella, por medio del personal que en la obra había, le daba las órdenes o indicaciones que consideraba precisas .

Lo expuesto determina que aún cuando la instante no fuera la encargada directa de la impermeabilización, habiendo subcontratado a otra empresa, no venga exenta de responsabilidad sobre lo mal hecho al respecto, dada su función en la obra y su responsabilidad de actuar conforme a la lex artis, ejecutando lo hecho debidamente y cumpliendo las indicaciones de la dirección facultativa.

Según resulta del informe emitido por Don. Florencio la humedades tienen por causa la incorrecta colocación de la tela impermeable, expresando que la humedad del estudio era debida a la incorrecta terminación de la impermeabilización de la terraza de la planta segunda de la vivienda, no habiéndose terminado de colocar correctamente la tela impermeable, que debería haber subido unos 15cm por el paramento vertical de la terraza y haberlas encastado en el mismo, si bien según factura que aporta en su informe y obra al folio 47de la demandada, se facturaron 24 horas de mano de obra por la colocación de la tela asfáltica en los términos expuestos y no ejecutados. En cuanto a la terraza segunda, expone que la tela impermeable no asciende suficientemente en el encuentro entre el paramento vertical y horizontal de la terraza, para evitar posibles filtraciones, debiendo pasar unos 15cm por encima de la colocada, como ordenó. En el citado informe consta que tras diversas intervenciones para arreglar el defecto constructivo existente y subsanada la cubierta, se procedió a reparar las diferentes humedades, tanto en la habitación, como en el baño, siendo también preciso suministrar y colocar batiente, tapetas de marco, sustituyendo las afectadas por las humedades y lacar de nuevo el marco de la puerta de la habitación de matrimonio. Valora el importe de la reparación en la suma de 14.807,92 euros.

En la vista expresó el citado Don. Florencio que la demandada era la constructora y expuso como, según resulta del folio 46, revisó el acabado de las dos cubiertas observando que la tela no subía lo suficiente para evitar filtraciones, solo 7 cm , avisando a Armando , constando en el referido documento que ello aconteció el 18/01/2007, y que éste mismo suscribió el 25/10/2007 que se le había comunicado que el tema estaba resuelto.

Lo expuesto confirma la responsabilidad de la demandada en los defectos existentes, partiendo de su papel en el proceso constructivo y de las órdenes que recibía y que sin duda ni cumplió ni trasmitió a empresa subcontratada, no viniendo alterado lo anterior por el hecho de que el Sr. Armando expresara en la vista que trabajaba para otra empresa subcontratada por la apelada y negará que fuera su firma la obrante en el documento que consta al folio 46 , pues pese a ello reconoció recibir órdenes del Arquitecto, ser amigo de un socio de la demandada y desconocer si la siglas de la misma incluye la inicial de su nombre, lo que no resulta razonable, además que tampoco consta que no fuera suya la aludida firma.

En consecuencia queda probado el defecto, y la responsabilidad de la demandada, tanto por las obligaciones expresas que asumió según presupuesto y facturas, como por las derivadas de las competencias y funciones como constructor, recibiendo las órdenes precisas y que no llevó a efecto.

Por ello procede la condena que peticiona la apelante, resultando su pertinencia tanto del informe pericial aludido, de la documental aportada, como de lo referido en la vista por Don. Lorenzo , que afirmó haber realizado las reparaciones precisas y haber cobrado por ello 10.795 euros, tal y como consta del documento obrante al folio 38, y de lo expresado por Don. Samuel que asumió haber recibido la suma resultante de la factura unida al folio 44, ascendente a 424,80 euros.

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación determina que las costas de la primera instancia deban imponerse a la demandada, de conformidad con lo previsto en el art. 394 de la L.E.C ., no procediendo expresa imposición de las originadas en ésta alzada según resulta de lo previsto en el art. 398.2 del mismo cuerpo legal .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Pedro contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Gavà , debemos revocar y revocamos la misma, condenando a la demandada a que abone a la actora la suma de 14.807,92 euros, imponiendo a la demandada las costas causadas en primera instancia y sin expresa imposición de las originadas en ésta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito consignado al recurrente al haberse estimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.