Sentencia Civil Nº 43/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 226/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 226/2015-E

Procedencia: Juicio Ordinario sobre Nulidad de contrato de participaciones preferentes nº 996/2013 del Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Sabadell (ant.CI-3)

S E N T E N C I A Nº 43/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH, Ponente

En la ciudad de Barcelona, a 2 de Febrero de 2016

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 996/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Sabadell (ant.CI-3), a instancia de Dª. Marisol , contra BANKIA, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 15 de octubre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la representación procesal de Marisol contra la entidad BANKIA, S.A declaro la nulidad de la orden de compra de las participaciones preferentes de Caja Madrid 09, de fecha 20.11.2009 y del posterior canje por acciones y condeno a dicha entidad BANKIA, S.A a restituir a la Sra. Marisol el importe del capital desembolsado por la compra de la preferentes ( 131.900 euros) más el interés legal desde la fecha de suscripción del instrumento financiero, a todo lo cual, habrá que descontarle o deducirle la suma total de intereses-cupones percibidos por la actora desde la orden de compra y la cantidad de 47.202,22 euros obtenidos por la venta de acciones posterior al canje más los intereses legales desde la fecha de abono. La estimación de la acción de anulabilidad comportará que la actora deba restituir a la demandada los títulos ( acciones) que hubiera podido recibir producto del canje y que continúen en su poder. Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- DOÑA Marisol presenta demanda declarativa de juicio ordinario contra BANKIA S.A., en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, solicita se dicte sentencia por la que, con estimación de la demanda:

A) Como petición principal, declare (i) la Nulidad del Contrato de Participaciones Preferentes Serie II (orden de compra suscrita el 20 de noviembre de 2009), así como el canje forzoso por acciones, condenando a BANKIA, (ii) a llevar a cabo cuantos actos fueren precisos para que se anulen, vendan o recompren por la propia entidad, las Participaciones Preferentes o acciones, cubriendo el diferencial si fuere preciso, hasta que le restituya y abone la suma de 131.900 euros, (iv) más los gastos que se hayan ocasionado o pudieran ocasionarse; (v) más los intereses legales devengados y los que se devenguen hasta el dictado de la Sentencia.

B) Subsidiariamente de la anterior, declare (i) la ANULABILIDAD del Contrato de Participaciones Preferentes Serie II (orden de compra suscrita el 20 de noviembre de 2009), así como el canje forzoso por acciones, condenando a BANKIA, (ii) a llevar a cabo cuantos actos fueren precisos para que se anulen, vendan o recompren por la propia entidad, las Participaciones Preferentes o acciones, cubriendo el diferencial si fuere preciso, hasta que le restituya y abone la suma de 131.900 euros, (iv) más los gastos que se hayan ocasionado o pudieran ocasionarse; (v) más los intereses legales devengados y los que se devenguen hasta el dictado de la Sentencia.

C) Subsidiariamente de las dos anteriores, y en caso de acreditarse la imposibilidad de llevar a cabo la nulidad o anulabilidad de la orden de compra -por ejemplo, por el canje forzoso previsto mediante Resolución de 16 de abril de 2013, documento número 13-, se sustituyan los efectos de la nulidad por la indemnización por equivalencia mediante la restitución de su valor, cuyo importe se cuantificará cuando se concreten los daños y perjuicios causados a determinar en ejecución de sentencia, tras la venta de las acciones, más los intereses legales.

D) Subsidiariamente de las tres anteriores, declare (i) la Resolución por Incumplimiento del Contrato de la Emisión de Participaciones Preferentes (orden de compra suscrita el 20 de noviembre de 2009), así como el canje forzoso por acciones, condenando a BANKIA S.A., (ii) a pagar el diferencial negativo que se produjere tras la recompra/venta/resolución de las Participaciones Preferentes o acciones, tras adquirir firmeza la sentencia, hasta alcanzar la suma de 131.900 euros, (iv) más los gastos que se hayan ocasionado o pudieran ocasionarse; (v) más los intereses legales devengados y los que se devenguen hasta el dictado de la Sentencia.

E) Subsidiariamente de cualquiera de las anteriores, se mantengan los pedimentos, excepto en el apartado (v) que debiere quedar del siguiente modo: (v) más los intereses legales devengados desde la fecha de la compra y los que se devenguen hasta el dictado de la Sentencia, descontando lo percibido por la SRA. Marisol de las liquidaciones de intereses que le hayan generado las Participaciones Preferentes.

F) En cualquiera de los casos, condene a BANKIA a pagar las costas del presente procedimiento.

La parte demandada se opone a la demanda presentada.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda deducida por DOÑA Marisol contra BANKIA S.A., declara la nulidad de la orden de compra de las participaciones preferentes de CAJA MADRID 09, de fecha 20.11.2009, y del posterior canje por acciones, y condena a la entidad BANKIA S.A. a restituir a la SRA. Marisol el importe del capital desembolsado por la compra de preferentes (131.900 euros) más el interés legal desde la fecha de suscripción del instrumento financiero, a todo lo cual habrá que descontarle la suma total de los intereses-cupones percibidos por la actora desde la orden de compra y la cantidad de 47.202,22 euros obtenidos por la venta de acciones posterior al canje, más los intereses legales desde la fecha del abono, debiendo la actora restituir los títulos que haya podido recibir producto del canje y que continúen en su poder, sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DOÑA Marisol interpone recurso de apelación en el que impugna el pronunciamiento relativo a las costas que realiza la sentencia apelada, alegando que la demanda no se ha estimado parcialmente sino en su integridad, al haberse estimado la petición subsidiaria contenida en el suplico E) de la demanda.

BANKIA S.A. impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- El recurso de apelación que se resuelve se concreta en el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia.

En el acto de la Audiencia Previa, conforme al artículo 414 de la L.E.C ., se fijan, como hechos controvertidos, los siguientes:

La demandante, DOÑA Marisol , solicita la nulidad radical del Contrato de Participaciones Preferentes; subsidiariamente, la anulabilidad del Contrato por vicio del consentimiento, por falta de información; en ambos casos, con restitución de prestaciones; y subsidiariamente, la demandante insta la resolución del Contrato de Participaciones Preferentes, con Indemnización de Daños y Perjuicios.

BANKIA S.A. añade, como hechos controvertidos, que la entidad bancaria no realizó una labor de asesoramiento, la confirmación del contrato por el Canje de Participaciones Preferentes por acciones de BANKIA S.A., y, finalmente, que la actora contaba con conocimientos financieros.

La parte demandante introduce como hecho nuevo que, el día 16 de enero de 2014, con posterioridad a la presentación de la demanda, la actora, necesitaba liquidez por lo que vendió parte de las acciones recibidas con el canje, en concreto, un total de 34.307 acciones de BANKIA S.A., por las que recibió la suma de 47.202,22 euros; que el perjuicio ha quedado fijado en la suma de 131.900 euros que había invertido inicialmente, menos la cantidad de 47.202,22 euros, por lo que la demandante mantiene todas las pretensiones pero modifica la cifra reclamada que queda fijada en la de 84.697,78 euros.

Por tanto, en la audiencia previa, queda fijada la cuantía del procedimiento en 84.697,78 euros, manteniendo el resto de pedimentos contenidos en los cinco apartados del Suplico de la demanda.

El Magistrado Juez de Primera Instancia declara la nulidad relativa o anulabilidad del contrato de suscripción preferentes de 20 de noviembre de 2009, y de la operación posterior de canje, condena a la entidad financiera a devolver a la actora el importe del capital depositado, 131.900 euros, más los intereses legales desde la orden de compra, si bien a esa cantidad habrá que descontar la suma total de intereses (cupones) percibidos por la actora desde la firma de la orden de compra (cantidad a determinar en ejecución de sentencia) y descontar también el importe percibido (47.202,22 euros) por la venta de acciones en enero de 2014, con obligación de la actora de devolución de los títulos que haya podido percibir a consecuencia del canje de valores de obligatoria suscripción.

En cuanto a las costas, indica que, si bien la acción ha sido estimada, se ha producido una sensible rebaja cuantitativa, en concreto, si se atiende a la pericial actora, unos 34.655,37 euros han sido los intereses o cupones que la propia actora pretendía retener, lo cual considera que incide directamente reduciéndola, la perspectiva económica del pleito, por lo que aprecia que no se ha producido una estimación sustancial, sino que se trata de una disminución relevante, por lo que no hace expresa imposición de las costas del procedimiento.

DOÑA Marisol impugna en su recurso la no imposición de costas a la parte demandada. Alega la parte apelante que se ha estimado la petición subsidiaria del suplico contenida en el apartado E) de la demanda, por lo que la misma se ha estimado en su integridad y, en todo caso, que sí ha habido estimación sustancial de la demanda.

En el apartado E) del Suplico de la demanda, en efecto, se solicita, de forma subsidiaria a cualquiera de los anteriores apartados, que se apliquen los intereses legales devengados desde la fecha de la compra y los que se devenguen hasta el dictado de la Sentencia, y se descuente lo percibido por la SRA. Marisol de las liquidaciones de intereses que le hayan generado las Participaciones Preferentes.

El Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado, así en sentencias de 29 de octubre de 1.992 , 27 de noviembre de 1.993 y de 15 de marzo y 11 de julio de 1997 , que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitadas conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; y cuando se contiene en el 'petitum' de la demanda una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno y otro sentido lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto que tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria, por lo que no puede eliminarse de la idea del vencimiento objetivo en estos supuestos.

En el presente caso, la cantidad que se reconoce en la parte dispositiva de la sentencia se corresponde con la cuantía litigiosa tal y como ha quedado definitivamente fijada en el acto de la audiencia previa, conforme a lo dispuesto en el artículo 426 de la L.E.C ., con la aplicación de lo previsto en el apartado E) del suplico de la demanda en el que se pide, subsidiariamente de cualquiera de las anteriores, que se apliquen los intereses legales devengados desde la fecha de la compra y los que se devenguen hasta el dictado de la Sentencia, y se descuente lo percibido por la SRA. Marisol de las liquidaciones de intereses que le hayan generado las Participaciones Preferentes.

En consecuencia, se ha producido una estimación total de lo pretendido en la demanda, pues como tiene reiteradamente establecido la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de 17 de diciembre de 2004 y 27 de septiembre de 2005 ) el acogimiento de pretensiones alternativas o subsidiarias no excluye el vencimiento del actor y supone la estimación total de lo pretendido.

Por consiguiente, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar el pronunciamiento efectuado por la sentencia apelada respecto de las costas de la primera instancia, condenando a la entidad demandada, BANKIA S.A. al pago de las mismas.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley Procesal , no procede efectuar expresa imposición respecto de las costas de la segunda instancia.

Por todo lo expuesto, debemos estimar el recurso y revocar la sentencia del Juzgado de primera instancia en este punto.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Marisol contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de SABADELL, en los autos de Procedimiento Ordinario número 996/2013, de fecha 15 de octubre de 2014, debemosREVOCAR y REVOCAMOSdicha sentencia en cuanto al pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, que dejamos sin efecto, y en su lugar, imponemos a la entidad BANKIA S.A. las costas de la primera instancia.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.