Sentencia Civil Nº 43/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 374/2014 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00043/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 374/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

Dª SANDRA MARÍA IGLESIAS BARRAL

SENTENCIA

Núm. 43/2016

En Santiago de Compostela, a doce de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000854/2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000374/2014, en los que aparece como parte apelante, D. Javier y Dª Eulalia , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. RANIERO FERNÁNDEZ PÉREZ, asistidos por el Letrado D. JORGE MANUEL MARTÍNEZ TOJO, y como parte apelada, D. Jose Luis y Dª Visitacion , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ MARTÍNEZ LAGE, asistidos por el Letrado Dª EVA MARÍA GONDELLE GARAZO; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA MARÍA IGLESIAS BARRAL, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar e estimo parcialmente a demanda interposta polo procurador don Xosé Martínez Lage, en representación de don Jose Luis e dona Visitacion , fronte a don Javier e dona Eulalia , representados polo procurador don Raniero Fernández Pérez, e en consecuencia, debo condenar e condeno aos demandados a abonar aos demandantes a cantidade de noventa e oito mil cento trinta e sete euros con cincuenta e tres céntimos (98.137,53?),máis os xuros legais dende a data da interpelación xudicial.

Todo elo sen expreso pronunciamento de condena en custas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Javier y Dª Eulalia se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 9 de septiembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Interesada la disolución de la sociedad civil constituida entre los hermanos Javier Jose Luis y sus respectivas esposas, dedicada a la actividad de transporte por carretera, la sentencia de instancia decidió la inclusión en el activo de la sociedad del fondo de comercio, razonando al respecto en su fundamento jurídico quinto.

En éste se concluye, acogiendo parcialmente la pretensión de la demanda, que debe estarse, al efecto, al informe pericial judicial, en el sentido de que la aportación del patrimonio de la sociedad civil disuelta a la constituida de forma inmediata 'ex novo' por el matrimonio demandado y el hijo de éste, exige la inclusión de la partida. Para su valoración, tras el análisis crítico de los tres informes periciales obrantes en autos, oscilando los de parte en sus estimaciones entre 277.374,88 euros y 7.705,92 euros, respectivamente, opta la sentencia por la valoración pericial judicial en 65.802,81 euros, a la que se atribuye mayor rigor y objetividad, destacando la inidoneidad de los métodos de cálculo empleados por los restantes peritos.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte apelante negando la existencia de un fondo de comercio. Se argumenta al respecto que la sociedad civil carecía de beneficios empresariales, simplemente existían beneficios fiscales derivados de la remuneración a los socios por la aportación de su trabajo, siendo la actividad principal de la empresa la de transporte desarrollada por don Joaquín . Se niega la existencia de una relación de fidelidad con la clientela, añadiendo que la sociedad civil ya no estaba en funcionamiento y que la nueva constituida pasó a desarrollar un negocio distinto de aquélla. Con carácter subsidiario, se solicita la valoración de conformidad con la pericial aportada.

Al recurso se opone la parte actora alegando que se está planteando cuestión nueva pues la contestación a la demanda se limitó a negar el funcionamiento de la sociedad disuelta como hecho excluyente de la existencia del fondo de comercio. Añade esta parte que la totalidad del patrimonio de la sociedad civil disuelta, por voluntad de los apelantes, con beneficios reales, fue aportado, sin liquidación previa, a la sociedad de nueva constitución. Ambas tienen igual objeto, sin que la actividad de aquélla, cuyo funcionamiento continuó de forma ininterrumpida, fuera desarrollada con carácter exclusivo por el recurrente.

La lectura del hecho décimo segundo de la contestación a la demanda, en efecto, permite comprobar que la oposición de los ahora apelantes se limitó a manifestar sobre la partida de activo reclamada de contrario, que no era computable porque, no estando la sociedad civil en funcionamiento, carecía de los elementos inmateriales que la integran. En lo demás, el planteamiento introducido 'ex novo' y por vez primera en esta alzada, ha de ser rechazado por extemporáneo en aplicación del artículo 456.1 de la LEC .

Respecto de la valoración de la prueba pericial, no tasada, ( artículo 348 de la LEC ), como recuerda la SAP, sección 6, de A Coruña, de 14 de junio de 2013 : 'Para ponderar los informes periciales los tribunales siguen diversos criterios tales como: a) La cualificación de quien lo prestó y, por tanto, su especialización sobre el tema a informar; b) el método observado; c) las condiciones de observación o reconocimiento del perito; d) las vinculaciones del perito con las partes; o e) el criterio de la mayoría coincidente. Por encima de todos estos criterios está la mayor o menor fundamentación y razón de ciencia en que se basa cada informe, debiendo tener, por tanto, como prevalentes aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional. En definitiva, no puede atribuirse un valor inconcuso a las conclusiones de los dictámenes puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar los informes periciales, la cual está sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar la decisión ( STS de 5 de enero de 2007 ).'

La sentencia de instancia, con sujeción a criterios de sana crítica que expone con detalle, ha optado por dar mayor virtualidad probatoria a la prueba pericial judicial. El escrito de recurso no ha puesto de manifiesto ningún error o arbitrariedad que exija su rectificación en esta alzada, sino que se limita a interesar, como sucedió cuando aún no se había llevado a cabo el proceso de valoración probatoria, que se acoja el informe pericial que aporta, el cual, dicho sea de paso, valora como parte del activo el fondo de comercio.

La sociedad a liquidar fue constituida por las partes en contrato privado de 8-10-1997 (documento 4 de la demanda), como continuación de la constituida en contrato de 8-05-1989 (documento 3 de la demanda), si bien, en el patrimonio de aquella con destino al ejercicio del objeto social se incluye un camión y un semirremolque a mayores de los existentes en 1989. En ambos contratos figura como objeto social el transporte de mercancías por carretera. Todos los socios convienen la explotación en conjunto de la actividad, aunque oficialmente la actividad figure a nombre del ahora apelante don Javier . Se prevé una participación igualitaria en las ganancias y pérdidas y que al socio que aporte trabajo se le asignará un sueldo y dará de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad social. Los socios se obligan a la organización e inspección de la actividad.

La sociedad civil quedó disuelta en fecha 31-12-2000, tras requerimiento notarial al efecto de los apelantes, según consta en el documento 5 de la demanda y la sentencia dictada en Juicio ordinario 138/2003 seguido ante el Juzgado de primera instancia nº 6 de Santiago de Compostela, aportado como documento 11 del escrito rector del pleito.

Es reconocido que el patrimonio de la sociedad disuelta pasó a formar parte de la sociedad de responsabilidad limitada constituida por los apelantes en fecha 22-01-2000. Así resulta del documento 7 de la contestación a la demanda y del informe pericial aportado por la demandada apelante, en concordancia con el resto de periciales.

El perito de la demandada así lo expresa en el folio 4 de su informe, si bien atribuyendo la titularidad del negocio de transporte de mercancías de forma individual a don Javier , extremo que entra en contradicción con toda la prueba practicada, al margen de lo que eran acuerdos fiscales de los socios. Como refleja el informe pericial judicial se aportó el activo y pasivo de la sociedad civil a la nueva entidad mercantil Transportes Torres Vidal SL, cuando a los socios aportantes y fundadores correspondía solo el 50% de la misma.

Se ha acreditado la vida de la sociedad civil durante alrededor de once años y la dedicación de ambas entidades a la actividad de transporte de mercancías, como consta en los respectivos contratos de sociedad y señalan los informes periciales. La sociedad anterior, ya indica el perito de la apelante que dispone de una posición de mercado y de importantes clientes, que continuaron siéndolo de la nueva sociedad, operando ésta en el tráfico jurídico con igual actividad de transporte, sin solución de continuidad, según resulta de la prueba documental y pericial. Así, ha habido un aprovechamiento por la nueva sociedad del fondo de comercio generado por la actividad de la sociedad disuelta ( SAP, A Coruña, sección 4, de 31 de marzo de 2000 ).

Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1985 , citada en la oposición al recurso, exponía, en relación con la disolución y liquidación de una sociedad mercantil (trasladable a la liquidación de cualquier otra forma jurídica de empresa), 'que es indudable la existencia del llamado fondo de comercio en las empresas mercantiles, concepto si bien de límites difusos no por ello menos atendible en cuanto denotador unas veces del lado espiritual o inmaterial de la empresa como negocio, otras que hay empresas que no requieren elementos patrimoniales para su perfecto funcionamiento, y casos en que a más de los valores patrimoniales hay otros que sobrepasan los mismos y que se plasman en la organización (de los medios de producción; conceptos estos y otros similares que son susceptibles de ser valorados en el balance, a lo que no obsta que muchas veces la valoración no se atenga a patrones fijos sino que vaya subordinada a multiplicidad de coeficientes, a los puntos de vista que se elijan o al momento de la valoración; vicisitudes todas ellas que ciertamente dificultan la valoración del fondo de comercio, pero que no la imposibilitan, porque ha de calcularse un valor, concepto que se ha dicho que nunca se puede fijar con precisión, y sin embargo la liquidación de las relaciones jurídicas así lo exige'.

Faltando el presupuesto de la inactividad de la sociedad disuelta durante un lapso de tiempo suficiente como para reputar perdido este activo intangible, se impone su valoración, reconocida por todos los peritos. Entendido el fondo de comercio como unidad comercial, comprensiva de clientela y expectativas de negocio, con valor económico, no hay razón que exija apartarse para su determinación cuantitativa de los razonamientos de la sentencia de instancia. El perito judicial, de cuya imparcialidad no hay motivo para dudar, en su condición de economista, examinada toda la documentación obrante en los autos, efectúa su valoración en atención al parámetro objetivo constituido por los beneficios declarados en las tres primeras anualidades de funcionamiento por la sociedad de responsabilidad limitada, criterio que se considera ajustado a las circunstancias del caso por cuanto ha habido una transmisión patrimonial en bloque a ésta de la sociedad disuelta. En contraposición, el método empleado por el perito de la demandada, en la medida en que parte de un elemento de valoración que se determina de forma aleatoria, el beneficio empresarial en los años inmediatamente anteriores a la disolución de la sociedad civil, cuando solo ha habido durante los mismos tributación fiscal por módulos en el impuesto sobre la renta de las personas físicas, debe ser rechazado.

Por lo expuesto, se desestima el motivo de recurso.

SEGUNDO.-Un segundo motivo en torno al que se articula la apelación principal es la discrepancia con la no consideración del importe de 84.126,61 euros que, como saldo de caja, a disposición de los actores, debiera deducirse de la cantidad reclamada por éstos, planteamiento que se formuló por vía de excepción en la contestación a la demanda.

Frente a este pronunciamiento, contenido en el Fundamento jurídico sexto de la sentencia de primer grado, se alza también la impugnación de la sentencia, debiendo examinarse ambos recursos de forma conjunta y, con carácter previo, la alegación de incongruencia omisiva de la sentencia respecto de la excepción de cosa juzgada planteada en la audiencia previa.

Señalábamos en SAP de A Coruña, sección 6, de 13 de noviembre de 2014 : «Como dice la STS de 4/3/2011 'La causa petendi [causa de pedir] es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, ( STS 7 de noviembre de 2007, RC nº 5781/2000 ). El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ). No impone la obligación de enfrentarse a los puntos de vista de las partes pues basta, como declara la STS de 12 de diciembre de 2005, RC nº 1851/1999 , que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada'».

La parte impugnante sostiene que en el proceso de juicio ordinario seguido bajo el número de autos 138/2003, ante el Juzgado de primera instancia número 6 de Santiago de Compostela, entre las mismas partes, ya se dio respuesta a esta cuestión.

Sin embargo, como se desprende del documento 11 de la demanda, estamos ante procesos cuya causa de pedir difiere, tratándose en aquel del ejercicio de una pretensión de rendición de cuentas que se declaró inexistente en ambas instancias y, en el actual, de una acción de liquidación de la sociedad o de partición de bienes. El debate procesal quedó limitado entonces, tras los acuerdos alcanzados en la audiencia previa, a la cuestión de la rendición de cuentas. Cierto que la sentencia entra a resolver sobre la disposición por el ahora apelado de determinadas cantidades de la caja de la sociedad, pero a los solos efectos de excluir su deber de rendir cuentas, por el conocimiento que al respecto se atribuyó a ambos socios dada la obligación mutuamente asumida en el contrato de constitución de la sociedad de organizar y vigilar la actividad social. Puesto que no hay pronunciamiento en la sentencia que puso fin al anterior proceso respecto de la inexistencia de un saldo de caja de la sociedad, el riesgo de un pronunciamiento contradictorio es inexistente. No concurre, por tanto, la más perfecta identidad de las cosas, causas y personas de los litigantes, como exige la apreciación de la cosa juzgada.

En virtud de lo expuesto, se desestima la alegación de incongruencia de la sentencia cuya falta de pronunciamiento expreso cabe razonablemente interpretar como una desestimación tácita de la pretensión a la que se da, asimismo, respuesta en esta alzada sin lesión del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte.

La resolución del motivo del recurso de la parte apelante se reconduce al tema de la valoración probatoria y la carga de la prueba.

En este caso, basta pasta para su desestimación recordar la aplicación del artículo 217.3 de la LEC . No hay inversión de la carga probatoria como pretende la apelante, pues ostentando su pretensión naturaleza de excepción procesal es a la misma a quien compete su acreditación.

El informe de gestión de la entidad asesora Atefyl SL, aportado con el nº 4 de la contestación a la demanda, refleja que, en las cuentas del ejercicio del 2000, elaboradas a petición de las partes, una vez surgida la situación de conflicto, con base en los datos suministrados por el apelado (facturas, extractos bancarios...), se observó un desfase entre el que debiera ser el saldo de caja según aquellos documentos y el efectivo, lo que podría corresponderse en la cantidad de 84.126,61 euros con gastos del apelado sin justificar.

Esta entidad aclara en su informe que se limitó en la vida de la sociedad civil a su asesoramiento laboral y fiscal, pues por decisión de los socios la actividad empresarial tributaba por el sistema de estimación objetiva, por módulos. No llevaba las cuentas de la entidad ni tenía constancia de sus ingresos o gastos. El propio informe pericial de la demandada pone de manifiesto en su folio 2 esta circunstancia para recordar que las cuentas del año 2000 no constituyen las cuentas oficiales de la entidad, 'sino que fueron elaboradas de modo provisional'. No obstante, a partir de aquellos datos y los extractos bancarios relativos a la actividad de la sociedad civil, plantea el perito dos posibles alternativas: a) falta la diferencia entre el saldo de caja de las cuentas del año 2000 y el que como tal (6.331 euros) se aportó a la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada; o, b) faltan los justificantes de los gastos correspondientes a esa suma.

Tampoco se conocen las circunstancias de imputación de responsabilidad.

Pues bien, siendo esto así, ninguna prueba se ha practicado al respecto, manteniéndose la incertidumbre que refleja el perito de la demandada y que llevó al perito judicial a computar como saldo de caja la cifra de 6.331 euros reconocida por ambas partes.

TERCERO.-Por último, es motivo de impugnación la no inclusión en el activo de sendas tarjetas de transporte, cuya realidad y vinculación con los vehículos de la sociedad es reconocida en la sentencia que, no obstante, las reputa de la titularidad del demandado apelante principal (fundamento jurídico cuarto).

A favor de su inclusión se mostraban tanto el perito de la parte actora como el perito judicial.

El motivo debe ser estimado. Es indiscutido el valor patrimonial de las tarjetas de transporte, transmisibles con la pertinente autorización administrativa y afectas a la actividad societaria con independencia de la persona a cuyo favor se hubieran expedido. Su condición jurídica es la misma que la de los vehículos a los que se vinculan y deben, por tanto, formar parte del activo social. Lo que ostenta el demandado es la capacitación profesional para el transporte que viene a ser uno de los condicionantes, que no el único, para la obtención de las tarjetas, las cuales tienen respecto de aquella, al igual que respecto de los vehículos asociados, un contenido económico autónomo.

En este sentido, la SAP, Madrid, sección 22, de 30 de septiembre de 2014 ; SAP, Santander, sección 2, de 21 de septiembre de 2011; o SAP, Salamanca, sección 1, de 23 de septiembre de 1999 .

Resta por concretar la cuestión relativa a su valoración dineraria. Dado que hay similitud entre las tasaciones del perito de la actora y el perito judicial, por las razones antes expuestas sobre el dictamen de éste, consideramos proporcionada la valoración de la partida en 48.000 euros.

CUARTO.-La desestimación de la apelación y la parcial estimación de la impugnación frente a la sentencia de instancia determina que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 de la LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Javier y doña Eulalia y estimando en parte la impugnación formulada por la representación procesal de don Jose Luis y doña Visitacion , frente a la sentencia de instancia de fecha 30 de junio de 2014 dictada en autos de Juicio ordinario número 854/2012 del Juzgado de primera instancia nº 4 de Santiago de Compostela , se revoca parcialmente la sentencia y, en consecuencia:

Se estima la demanda y se declara que deben incluirse como partida del activo las tarjetas de transporte número NUM000 de la clase MDP transporte pesado de ámbito nacional y número NUM001 de la clase MDP transporte pesado de ámbito nacional, valoradas ambas en 48.000 euros. En lo demás ha de permanecer invariable la resolución dictada.

Se mantiene el pronunciamiento en materia de costas de la primera instancia.

Sin condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 ?, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.