Sentencia Civil Nº 43/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3065/2016 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-15/000715

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2015/0000715

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3065/2016

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 95/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a / Abokatua: CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA

Recurrido/a / Errekurritua: Pelayo , Jesús Luis y Inocencia

Procurador/a / Prokuradorea: ROSARIO MUGICA BOLUMBURU

Abogado/a/ Abokatua: MAXIMILIANO VILLAJOS IZQUIERDO

S E N T E N C I A Nº 43/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D. ÍÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a cuatro de marzo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 95/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún, a instancia de KUTXABANK S.A apelante, representada por el Procurador Sr. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendida por el Letrado Sr. CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA, contra D. Pelayo , Jesús Luis y Inocencia apelados, representados por la Procuradora Sra. ROSARIO MUGICA BOLUMBURU y defendidos por el Letrado D.MAXIMILIANO VILLAJOS IZQUIERDO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de noviembre de 2016.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Irún, se dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que ESTIMANDOíntegramente la demanda presentada a instancia de Dª. Inocencia , D. Pelayo y D. Jesús Luis , representado por la Procuradora Dª. Rosario Múgica Bolumburu contra KUTXABANK, S.A., representado por el Procurador Santiago Tamés Alonso, declaro la NULIDADde los contratos u órdenes de adquisición de los BONOS CAIXANOVA suscritos por los actores con la demandada y en consecuencia deben las partes restituirse las prestaciones habidas entre ellas, junto a sus frutos e intereses.

Todo ello, con condena en costas a la parte demandada'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 3 de marzo de 2016 para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÍÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes y recurso de apelación.

(1) Dña. Inocencia ; D. Pelayo y D. Jesús Luis formulan demenda de juicio ordinario frente a KUTXABANK, S.A. postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia '(-.) por formulada demanda de Juicio Ordinario en acción principal de declaración de nulidad contractual y alternativa acción de declaración de anulabilidad a raíz de vicios en el consentimiento de los contratos de adquisición de bonos-obligaciones CAIXANOVA objeto de esta demanda, con subsidiria acción de declaración de resolución contractual de la adquisición de dichos bonos / obligaciones por incumplimiento contractual de KUTXABANK, conllevando ambas acciones la mutua restitución de prestaciones habidas entre las partes, junto a sus frutos e intereses y, nueva acción subsidiaria respecto de las anteriores de reclamación por daños y perjuicios contra la demandada en la forma expuesta en el Hecho Octavo de esta demanda, junto a sus intereses legales, todo ello con expresa imposición en costas a la demandada '.

(2) Destacamos del escrito de demanda:

-Los demandantes y su finada madre Dña. Otilia han sido clientes muchos años de la demandada. Los demandantes si bien ostentan una industria de carácter familiar carecen, al igual que su madre Dña. Otilia fallecida en el año 2011, de conocimientos financieros específicos para conocer la complicada mecánica y funcionamiento de productos financieros complejos como son los Bonos CAIXABANK.

-En el verano de 2005 los demandantes junto a su madre, propietarios de determinadas fincas en la calle Anaka de Irún, suscribieron con SAN MIGUEL ANAKA, S.L. contrato de promesa de compra-venta de dichas fincas urbanas en las que la citada Mercantil tenía previsto promover un Proyecto Urbanístico ante el Ayuntamiento de Irún denominado Plan Especial de Reforma Interior San Miguel Anaka.

En virtud de dicho contrato los demandantes y su madre percibieron la suma de 300.000 euros en concepto de señal a cuenta de la futura compraventa .

En este contrato no fue ajena KUTXABANK ya que fue dicha entidad la que presentó a los demandantes a la compradora por lo que KUTXABANK era perfectamente consciente y conocedora desde Julio de 2005 que los 300.000 euros percibidos por los demandantes era una señal a cuenta de la compraventa y que estaba sujeta a la posible devolución a la compradora si no se consolidaba la compraventa .

Fue el día 6 de Julio de 2005 cuando los demandantes ingresaron la suma de 300.000 euros en KUTXA importe éste que el día siguiente fue invertido por los demandantes y su madre en el denominado Fondo de Inversión gestionado por KUTXA llamado KUTXAMONETARIO FI que tiene un carácter conservador y líquido en todo momento con exclusión del riesgo de perder el importe invertido puesto que eran conscientes de que dicho importe podrían tener que devolverlo en cualquier momento a la entidad compradora de los terrenos de la calle Anaka.

Cuando los demandantes y su madre se dirigieron a KUTXA en el mes de Julio de 2005 solicitaron la inversión de los 300.000 euros en un producto con una rentabilidad aceptable pero exigiendo que la inversión tendría que ser simple, segura y a un plazo razonable inistiendo que no querían asumir riesgos con su inversión al ser una cantidad que podía ser objeto de devolución en el caso de que la compraventa no llegara buen término todo lo cual se explicó a D. Anibal gestor comercial de KUTXABANK por lo que él y el gestor posterior D. Gervasio conocían estas circunstancias.

-En este contexto KUTXABANK recomendó a los demandantes suscribir los denominados Bonos CAIXANOVA que en su denominación oficial se definían como Obligaciones Subordinadas Especiales CAIXANOVA (Código ISIN nº NUM000 ) que son Obligaciones de carácter perpetuo emitidos por la antigua Caja de Ahorros CAIXANOVA actualmente NOVACAIXA GALICIA y, en consecuencia, recomendando que deshicieran su inversión en el Fondo KUTXAMONETARIO F.I.

-La demandada en ningún caso informó con carácter previo a la adquisición del producto contencioso a los demandantes de sus características concretas (naturaleza perpetua) de sus riesgos o de que podían perder total o parcialmente su inversión como al final resultó, ocultando que este producto tenía muy poca liquidez en el mercado.

-Finalmente la Compañía Mercantil SAN MIGUEL ANAKA, S.L. desistió en la compraventa de los terrenos propiedad de los demandantes y ello por la no aprobacion del Proyecto Urbanístico por el Ayuntamiento de Irún razón por la que los demandantes se vieron obligados a devolver la suma de 300.000 euros a la Mercantil entregada por ésta como señal.

Cuando SAN MIGUEL ANAKA, S.L. requirió a los demandantes la devolución de la suma de 300.000 euros éstos se dirigieron a KUTXABANK y solicitaron de la misma la devolución de su inversión en el referido producto financiero recibiendo la desagradable sorpresa de que los Bonos Obligaciones no podían venderse porque no había mercado para ello y que de encontrar un comprador lo sería a un precio muy inferior.

-Consciente KUTXABANK del error padecido ofreció a los demandantes otorgar sendas pólizas de préstamo por un total de 300.000 euros a fin de que pudieran cumplir con su obligación respecto a SAN MIGUEL ANAKA, S.A. En concreto KUTXABANK concedió a Dña. Otilia un préstamo de 150.000 euros y a cada uno de los hijos un préstamo de 50.000 euros. KUTXABANK condonó los gastos de apertura del préstamo y los de formalización de las Pólizas ante Notario y, asímismo, 'admitió compensar los intereses que se devengasen de cada préstamo con el pago trimestral que cada uno de mis representados, incluida Dª Otilia , percibieran por el abono de los intereses de los Bonos /Obligaciones de CAIXANOVA; algo verdaderamente inusitado en el mundo financiero (-.)'.

-El R.D. Ley 6/2013 de 22 de Marzo impulsó un canje obligatorio respecto de todas aquellas participaciones preferentes y deuda subordinada de las entidades afectadas, en este caso NOVACAIXA GALICIA, al punto de que las mismas transformaron obligatoriamente al inversor en acciones de la nueva Entidad NCG BANCO. Dentro de este proceso el Fondo de Garantía de Depósito de Entidades de Crédito efectuó una oferta de adquisición de las acciones que había emitido el precitado NCG BANCO al punto que ese canje obligatorio por acciones y su posterior oferta de compra conllevaron de hecho una quita o condonación del 50% del valor nominal que tenían los títulos primigenios, en este caso las Obligaciones Subordinadas Especiales CAIXANOVA. Los demandantes ante la falta de atención por KUTXABANK de sus reclamaciones decidieron aceptar al objeto de aquilatar las pérdidas sufridas y recuperar al menos el 50% de la inversión.

-En el HECHO OCTAVO del escrito de demanda se describió el cúmulo de reclamaciones efectuadas por los demandantes a KUTXABANK y que constan en los documentos 40 y ss .

-En relación al importe de la reclamación efectuada en la demanda se razonó de la siguiente forma :

a.-) Los bonos / obligaciones si bien su importe nominal era de 300.000 euros lo cierto es que los adquiridos por Dña. Otilia supusieron la suma de 153.150 euros y los adquiridos por sus tres hijos igualmente 153.150 euros.

b.-) La reclamación asciende a 306.300 euros a la que ha de deducirse la suma de 150.000 euros por lo que el daño ascendería a 156.300 euros.

Ya se acoja la acción de anulabilidad o la subsidiaria de resolución del contrato y al conllevar la mutua rescisión del resto de prestaciones los demandantes tendrían que abonar a KUTXABANK los cupones / intereses percibidos de CAIXANOVA .

-En relación a la base jurídica de la demanda se ejercita:

a.-) La acción de nulidad o anulabilidad de la adquisición del producto financiero ( artículos 79 y 79 bis de la LMV en relación a los artículos 62 y ss. del R.D. 217/2008 y los preceptos equivalentes del R.D. 629/1993) ; artículo 6.3 del C.C .; artículos 1266 del C.C .

b.-) La resolucion del contrato a consecuencia de la responsabilidad de KUTXABANK por incumplimiento contractual y ello por infracción de las obligaciones que le impone la L.M.V. (Ley 24/1988) modificada por la Ley 47/2007 en relación a las obligaciones igualmente establecidas en el R.D. 693/1993 y R.D. 217/2008 así como la Directiva 2004/39/C.E.

(3) En tiempo y legal forma KUTXABANK ha contestado a la demanda oponiéndose a la misma y alegando en esencia lo siguiente :

-KUTXABANK no ha vendido ningún producto sino que ha actuado como una mera intermediaria limitándose a ejecutar las órdenes de compra dadas por el inversor. Por lo que se estaría ante un contrato de comisión mercantil siendo el día 2 de marzo de 2006 cuando los demandantes dieron la orden a KUTXA de suscripción. Por ello la demanda nunca podrá obtener frente a KUTXABANK su objetivo último que es la devolución del capital pagado para la adquisición de títulos de CAIXANOVA.

-KUTXA cumpió todas las obligaciones que le imponía la normativa en defensa de los consumidores y usuarios, así como de asesoramiento o comercialización de productos de inversión y, en especial, las previsiones contenidas en la Ley 24/1988 de mercado de valores.

-Se rechaza la acción de nulidad o de anulabilidad ejercitadas por ausencia de consentimiento o error obstativo u otro vicio (dolo) siendo el consentimiento prestado a las órdenes de compra perfectamente válido y eficaz al conocer los Sres. Pelayo Jesús Luis Inocencia perfectamente las características y riesgos del producto contratado actuando KUTXA con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, no habiendo sido la inversión de los demandantes ni imprudente ni arriesgada.

-Caducidad de la acción por aplicación del artículo 1301 del C.C . El pleno conocimiento sería desde el día 28-8-2008 por lo que ha transcurrido el plazo de cuatro años.

(4) Se ha dictado sentencia de fecha 18 de Noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Irún estimando íntegramente la demanda presentada.

(5) La representación procesal de KUTXABANK ha interpuesto recurso de apelación frente a la meritada sentencia alegando en esencia lo siguiente :

-Caducidad de la acción .

En su escrito de demanda los actores manifiestan en varias ocasiones que tuvieron conocimiento de las características del producto a finales del mes de septiembre de 2008 (HECHO TERCERO páginas 10 y 11; HECHO QUINTO párrafo último páginas 12 y primero de la página 13; así como documento numero 18 de la demanda , carta de fecha 29-9-2008, en su página 2 tercer párrafo).

-Falta de motivación sobre la valoración de la prueba y fijación de los hechos :

1º Se afirma en la sentencia la falta de conocimientos financieros afirmada en la sentencia. Cuando lo cierto es que tienen los demandantes experiencia en el mundo de la empresa por su participación en varias empresas en cargos de administración, gerencia o dirección financiera.

2º Se afirma en la sentencia que la entidad bancaria no informó debidamente a los clientes del producto que estaba firmando.

Se reprocha por el recurrente que la sentencia no motiva esta afirmación.

Tampoco se razona el motivo por el que se afirma que KUTXA sabía que los demandantes podían verse obligados a devolver la suma de 300.000 euros.

3º En relación a la no información por parte de KUTXA de la posibilidad de riesgo de pérdida de la inversión afirmada por la sentencia se sostiene, en base a la declaración del Sr. Gervasio , que este sí les informó de la posibilidad de pérdida y que los demandantes, con experiencia en el mercado de valores, sí podían suponer que la pérdida pudiera ser mayor del 50% y alcanzar el 100 %.

4º La sentencia no explicita cuál fue la información no suministrada.

5º Se sostiene que el Sr. Gervasio informó sobre la emision de CAIXANOVA su carácter perpetuo; su cotización en el mercado secundario, con posibilidad de pérdida de capital, y que en todo caso el interés del Sr. Gervasio no era que invirtieran en CAIXANOVA sino que mantuvieran su dinero en el Fondo de Inversion de KUTXA.

6º Son los demandantes los que tienen que acreditar que se les dió una información incorrecta.

-No es de aplicación la doctrina del TS en relación al vicio en el consentimiento.

Sostiene el recurrente que no existe prueba alguna de que los demandantes hayan incurrido en error-vicio.

Los demandantes no han explicitado qué característica esencial de las obligaciones de CAIXANOVA ignoraban o de la que no fueron informados .

Por lo demás el conocimiento de las características de unas obligaciones como las emitidas por CAIXANOVA no precisa de una especial formación o experiencia en finazas.

Se ha postulado en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso se revocara la dictada en la instancia desestimando la demanda formulada por los Sres Pelayo Jesús Luis Inocencia .

En tiempo y legal forma la representación procesal de Dña. Inocencia ; D. Pelayo y D. Jesús Luis impugnó el recurso interpuesto de adverso postulando el dictado de una sentencia desestimatoria, confirmando la dictada en la instancia con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-

Examen del recurso.-

(1)Caducidad de la acción ejercitada.

Invocándose error en la prestación del consentimiento como fundamento del ejercicio de la acción de anulación de la suscripción de las AFS cobra relevancia la posición mantenida por el Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, en la sentencia de fecha S 12-1-2015, nº 769/2014, rec. 2290/2012 , FJ QUINTO, en relación al dies a quo de cómputo del plazo cuatrianual, posición que permite la desestimación del presente motivo:

'QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento.

(-.)

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

(-.)'.

En nuestro caso :

-La demanda formulada por los Sres. Pelayo Jesús Luis Inocencia se presentó a reparto en Decanato el día 26 de Marzo de 2015.

-La compra de los Bonos CAIXANOVA se produce el día 23 de febrero de 2006.

Y en relación al momento en el que los suscriptores Sres. Jesús Luis Inocencia Pelayo tuvieron cabal conocimiento de la exacta naturaleza del producto contratado diremos lo siguiente :

Siendo cierto que la primera reclamación de los demandantes fue con fecha 29 de septiembre de 2008 (documento 18 de la demanda) es igualmente cierto que la Entidad demandada, con posterioridad, y de manera continuada mantuvo una posición de ocultación o, al menos, de minimizacion ante los demandantes de los riesgos que llevaba aparejado el producto, que la situacion era recuperable, asegurando que el importe invertido en los bonos era recuperable en un porcentaje cercano al 100%. Todo ello provocó que se prolongara la situación del inversor de falta de información completa y veraz en cuanto al producto contratado y, en consecuencia, provocando la continuidad en el error.

Efectivamente KUTXA lejos de apurar las opciones de venta de los bonos y el reintegro de la suma de 300.000 euros lo que ofrece es otorgar pólizas de préstano por importe de 300.000 euros (documentos 19 a 24 de la demanda) siendo finalmente en Julio del año 2012 cuando CAIXANOVA dejó de abonar los intereses.

Es significativo el interrogatorio de la Sra. Inocencia en la fase en la que se les comunicó a los demandantes la no posibilidad de recuperar el dinero invertido en CAIXANOVA con la subsiguiente propuesta de préstamo por 300.000 euros que, inquirido el Sr. Gervasio , siguiera manifestando a los demandantes '¡esto pasará, esto pasará!' o que 'eso se va a recuperar' porque si no se produciría un caos en el mundo. Afirmacion por parte del empleado de KUTXA que ha de interpretarse como a una situación coyuntural y reversible del producto bonos / obligacion subordinada de CAIXANOVA contratado.

Es igualmente significativo y abona la actuación de KUTXA de hacer conservar en los demandantes la esperanza en el producto adquirido el correo electrónico enviado a D. Prudencio por parte del ahora responsable de KUTXA Sr. Roman el día 3 de Julio de 2012 (documento 33 del escrito de demanda) en el que destacamos :

'(-.)

De momento la medida de no abonar intereses de esta emisión, entre otras, de las obligaciones y bonos de la entidad, es coyuntural por lo que entedemos que pueden ser recuperables en el caso de que la entidad encuentra una fórmula de recapitalización'.

La situación precedente empuja al Tribunal a considera como 'dies a quo' no la fecha de reclamación propuesta por la Entidad (septiembre de 2008) sino la fecha posterior de cese de abono de intereses de los bonos (Julio de 2012 ).

(2) Fondo: ausencia de motivación de la sentencia en cuanto a la valoración de la prueba. Carga de la prueba. Concurrencia de vicio en el consentimiento.

A./Falta de motivación.

Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la S.T.S. de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . ( STC 77/2000 (EDJ2000/3845), así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 (EDJ1992/1290), entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras). Se reitera más recientemente la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014 .

En consecuencia el mandato constitucional / de la LOPJ / de la LEC en relación al requisito interno de las sentencias refrido a la motivación no exige exahustividad.

La Juzgadora ha concluido que no concurrió la suficiente información precontractual del producto sobre la base del interrogatorio (dos demandantes y testigos propuestos de KUTXA) y de la documental. En concreto se refirió a la testifical del Sr. Gervasio y a la vista de las respuestas del mismo de concluyó :

-Que los demandante querían disponibilidad y rentabilidad.

-Que nunca les dijo que podían perder todo parte del dinero.

Un extracto más amplio del interrogatorio del Sr. Gervasio consta a las páginas 10, 11 y 12 del escrito de oposición al recurso de apelación- a cuyo tenor se remite el tribunal-. Y a través del mismo quedan confirmadas de forma categórica las conclusiones a las que llegó la Juzgadora.

La conslusión obtenida en la sentencia de que la entidad no proporcionó la información requerida ante un producto complejo y de riesgo y ante la condición de los demandantes de pequeños inversores deriva, justamente, del propio interrogatorio del Sr. Gervasio .

En relación al reproche que se efectúa en la sentencia al no indicar cuál fue la información no suministrada un examen integrador de la sentencia unido a las posiciones mantenidas por las partes en los escritos alegatorios deja bien claro que que tras la expresion ' (....), la entidad bancaria no informó debidamente a los clientes del producto que estaban firmando' y, a continuación, 'El propio Sr. Gervasio reconoció en el acto del juicio que los demandantes querían disponibilidad del dinero y rentabilidad' la sentencia se refiere a la no informacion sobre al carácter perpetuo del mismo, sobre el riesgo de pérdida de toda la inversion y sobre la posibilidad de no reintegro del capital invertido.

B.-/ Carga de la prueba.

La Entidad recurrente en su recurso (páginas 13 y ss.) parte de una premisa errónea y es la de entender que corresponde al inversor minorista, en este caso la familia Pelayo Jesús Luis Inocencia , la acreditación de la falta o de la insuficiencia de información precontractual en relación a las características y riesgos del producto cuando la regla de la carga de la prueba en este ámbito opera justamente al revés .

Resulta irrebatible que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información' (así SAP Zaragoza de 19-3-2012 EDJ 2012/49398; SAP Gijón 21-11-2011 EDJ 2011/290337 y 8-3-2012 , entre otras).

Como declara, en el mismo sentido la reciente sentencia de la A.P. de Ourense sec. 1ª, S 9-9-2015, nº 292/2015, rec. 548/2014 en el último párrafo del FJ CUARTO en relación a este punto :

'(-.)

La prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como es la falta de información (prueba diabólica),sin olvidar que la diligencia que les es exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes.

(-.)'

C.-/ Experiencia inversora.

La condición de pequeños empresarios pertenecientes a una pequeña empresa familiar - Skis Sancheski S.L. la cual carece de director financiero- cuya plantilla no alcanza las 10 personas de los demandantes no los califica como expertos operadores en el ámbito de la inversión especulativa.

El objeto social de la Empresa ajeno al ámbito de la inversión financiera; su dimensión; la carencia de un departamento de Dirección Finaciera, la no formación de los demandantes en el mundo financiero permiten concluir al tribunal que la única fuente de informacion de la que disponían era justamente la que se suministró por el empleado de KUTXA en el momento de la suscripción de los Bonos CIAXANOVA.

Su condición de pequeños empresarios en una empresa familiar se patentiza por la angustia sufrida ante la necesidad de devolución de 300.000 euros, para ellos un dineral, no disponiendo de recursos y siendo la primera vez en la que estaban en situación de deudor todo ello según declaró la Sra. Inocencia en sede de interrogatorio.

Asímismo el historial inversor de los demandantes aparece plasmado en la documentación aportada por KUTXA (folios 326 y ss) documentación de la que difícilmente se puede inferir que los demandantes se constituyan en expertos inversores en productos de riesgo.

Avala la posición precedente el FJ TERCERO epígrafe 9 de la sentencia del TS Sala 1ª, S 20-11-2015, nº 651/2015, rec. 147/2012 :

'(-.)

El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil y que su administrador deba comportarse como un ordenado empresario y representante leal no supone necesariamente ese carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario , en este caso dedicado a la compra y arrendamiento de inmuebles, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos.

(-.)

Hemos afirmado en las sentencias núm. 549/2015, de 22 de octubre , y 633/2015, de 19 de noviembre , que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso del departamento de contabilidad, son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

(-.)'.

Es igualmente significativo que la Entida KUTXABANK no haya cuestionado el carácter de producto complejo y de riesgo de los bonos CAIXANOVA enmarcada la emisión como 'Obligaciones Subordinadas especiales CAIXANOVA '.

Cabe describir a las obligaciones subordinadas como un producto de renta fija a largo plazo consistente, en definitiva, en un préstamo que reciben las entidades emisoras de los inversores, con un alto riesgo y una baja liquidez, por cuanto no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), y su cotización tiene lugar en el mercado secundario, lo que significa que si se quiere recuperar la inversión antes de la fecha de su amortización las obligaciones subordinadas se tienen que vender en dicho mercado, con el consiguiente riesgo de iliquidez o de pérdida de parte del capital invertido.

A lo que cabe añadir que, caso de quiebra de la entidad emisora, los tenedores de obligaciones subordinadas se verían postergados en el orden de prelación para el cobro de créditos, quedando por delante tan solo de los accionistas de la entidad y de los propietarios de participaciones preferentes. De ahí que quepa catalogar también a las obligaciones subordinadas como un producto financiero complejo .

Su condición de producto complejo está expresamente contemplada en el art. 2.1.h) LMV al que se remite el art. 79.bis.8.a).

Igualmente, aunque sin mención directa, así lo considera la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 (EDL2009/245031), por la que se modifican las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis. En este sentido se han pronunciado, entre otras, la SAP Alicante Secc. 4ª, de 27 de septiembre de 2012 ; SAP Córdoba Secc. 1ª, de 30 de enero de 2013 ; SAP Asturias Secc. 5ª, de 15 de marzo de 2013 ; SAP Pontevedra Secc. 1ª, de 4 de abril de 2013 ; SAP Barcelona Secc. 17ª, de 30 de enero de 2014 ; SAP Valladolid Secc. 3ª, de 14 de marzo de 2014 ; y SAP Madrid Secc. 18ª, de 27 de marzo de 2014 .

La naturaleza del producto (complejo y de elevado riesgo) unida al perfil inversor de los demandantes incrementa la necesidad de una labor de información precontractual y hace plausible la concurrencia de error en la contratación por una falsa representación del producto contrato en el inversor no profesional como es el caso de los demandantes.

Destacamos como cierre del presente epígrafe la STS de 8 de septiembre de 2014 dice, a propósito de la significación y alcance de los deberes de información, recordando la anterior sentencia del mismo Alto Tribunal 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que

'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. (...) Estos deberes legales de información expuestos del RD 629/1993 , 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (ThePrinciples of EuropeanContractLaw - PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Goodfaith and Fairdealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Eachpartymustact in accordancewithgoodfaith and fairdealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).'

D.-/ Vicio en el consentimiento motivado por el error.

El cuadro precedente (producto complejo + cliente minorista + confianza en los profesionales de la Entidad de la que han sido clientes) permite entender la concurrencia de un error en la prestación del consentimiento contractual, error dotado de la caracterización exigida Jurisprudencialmente para avalar la pretensión de anulabilidad de la suscripción de los Bonos de CAIXANOVA.

Destacamos en el apartado confianza cliente -KUTXA que la Sra. Inocencia en el curso de su interrogatorio refirió que ella tiene desde que nació cartilla de KUTXA añadiendo que ya tiene 71 años. A preguntas del Letrado de KUTXABANK refirió siempre haberse guiado por el Sr. Gervasio , profesional bancario, y por la confianza que tenía en la oferta que le presentó éste de un producto sin riesgos y con el capital garantizado.

a.-) La esencialidad del error es evidente.

La errónea representación del contrato suscrito hizo que los demandantes actuaran en la creencia del reintegro o disponibilidad del capital invertido, esto es, que en todo caso se hallaba garantizada su recuperación, que era una condición del todo punto fundamental para la suscripción del producto.

Desde otro punto de vista la falta de información de la Entidad Financiera en torno al riesgo de poder perder todo o una parte sustancial del dinero invertido.

Recordemos en relación a la esencialidad del error que el art. 1266 CCv explica que para ser esencial debe recaer sobre 'la sustancia de la cosa' o 'sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

En palabras de la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 (FJ 7º.4) (EDJ2015/7310):

'La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril )'.

b.-) La excusabilidad del error resulta palmaria por lo ya argumentado: carencia de formación financiera y cultural mínima de los demandantes para entender la específica naturaleza del producto contratado así como sus riesgos. Por lo demás la relación de confianza con la Entidad y la asimetría de conocimientos entre cliente-profesional de la Banca eran circunstancias que hacía razonable seguir la orientación prestada por el profesional y suscribir el producto.

Recordemos que en relación al requisito de la excusabilidad y el grado de diligencia exigible a los suscriptores- demandantes ha de precisarse que el grado de diligencia es graduable bajo los postulados de la buena fe ( artículos 7.2 y 1258 del CC ) atendiendo a la ponderación de las circunstancias y, entre otras, la relación y la posición de las partes en relación a lo que es objeto del contrato.

c.-) Nexo causal entre el error y la finalidad del negocio perseguida que para los demandantes no era sino el invertir su capital en un producto seguro y de fácil recuperación. Requisitos del producto que, por falta o por insuficiencia de información precontractual a la hora de contratar, no concurrieron.

E./ Precisiones finales.-

1º.- Resulta irracional entender que, conociendo los demandantes la posibilidad de tener que devolver la señal de 300.000 eros por la falta de la aprobacion del Ayuntamiento de Irún del PERI, hubieran acometido la suscripción de un producto como el actual en el que no se garantizaba la devolución del capital.

2º.- Las extraordinarias, por inusuales, condiciones de los préstamos suscritos a instancia de KUTXA y que aparecen resumidas en el HECHO SEXTO del escrito de demanda párrafo primero son una manifestación que, a juicio de este Tribunal, abona la posición de la parte demandante cuando afirma que no recibió una información fideligna por parte del empleado de KUTXA de la naturaleza y riesgos del producto contratado

3º.- Se desconoce por el Tribunal, salvo que se entre en el mundo de la plena especulación lo que se rechaza de plano, qué fue lo que motivo al Sr. Gervasio para ofertar el producto de otra entidad, en este caso la antigua CAIXANOVA, sustituyendo el Fondo de KUTXA precedente.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso procede la imposicón a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK contra la sentencia de fecha 18 de Noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Irún en el Procedimiento Ordinario número 95/2015 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la sentencia recurrida.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3065.16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.