Sentencia Civil Nº 43/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 468/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0042308

Recurso de Apelación 468/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 379/2014

APELANTE: Dña. Marcelina

PROCURADOR: D. JORGE LAGUNA ALONSO

LETRADO: D. PABLO GALDÓN CABRERA

APELADO: D. Alfonso

PROCURADOR: D. MANUEL DE BENITO OTEO

LETRADA: Dña. MARÍA DE LAS MERCEDES PATÓN GÓMEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 379/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Marcelina , representada por el Procurador don Jorge Laguna Alonso y asistida por el Letrado don Pablo Galdón Cabrera.

De otra como apelado don Alfonso , representado por el Procurador don Manuel de Benito Oteo y asistido por la Letrado María de las Mercedes Patón Gomez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador D. Manuel de Benito Oteo en nombre y representación de D. Alfonso frente a Dª Marcelina representada por el procurador D. Jorge Laguna Alonso, se decreta el divorcio del matrimonio celebrado por D. Alfonso y Dª Marcelina celebrado en Madrid el día 10 de Marzo de 2007 con los efectos legales inherentes sin pronunciamiento en costas y la adopción de las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guardia y custodia del hijo menor común al padre D. Alfonso con la patria potestad compartida salvo las facultades relativas a formación académica del menor, que se atribuyen al padre.

2.-. Se Fija como régimen de visitas y comunicación del menor con su progenitora Dª Marcelina dos horas los sábados y domingos alternos en el Punto de Encuentro más cercano al domicilio del menor, debiendo el Punto de Encuentro remitir informes bimensuales sobre la evolución del régimen de visitas.

Durante un mes del periodo escolar del verano quedarán interrumpidas las comunicaciones de la madre con el menor

Líbrese oficio al Punto de Encuentro.

3.- El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid se atribuye al menor y al padre por quedar en su compañía.

4.- Se fija como contribución a las cargas del matrimonio a cargo de Dª Marcelina el pago por mitad de la hipoteca que grava el domicilio familiar, así como gastos inherentes la propiedad del inmueble, salvo el correspondiente a la comunidad de propietarios que se abonará por D. Alfonso siempre que no sean derramas extraordinarias.

5.- Dª Marcelina abonará en concepto de pensión de alimentos del hijo común 100 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que D. Alfonso designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual, así como o la mitad de los gastos extraordinarios del menor.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Marcelina y de oposición por la representación legal de D. Alfonso y el Ministerio Fiscal y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 14 de enero de los corrientes, siendo oídas las partes y sus Letrados.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Por la representación procesal de doña Marcelina , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2014 , que estimando parcialmente la demanda de divorcio, acuerda las medidas en relación con el hijo menor Fernando , nacido el NUM002 -2008, de 6 años de edad en la actualidad, otorgando la custodia al padre, la patria potestad compartida por los dos progenitores, el ejercicio de la patria potestad en materia de educación al padre, un régimen de visitas con la madre de dos horas los sábados y domingos alternos en el PEF más cercano al domicilio del menor, debiéndose remitir Informes bimensuales sobre la evolución del régimen de visitas al Juzgado; durante un mes de las vacaciones escolares de verano quedaran interrumpidas, el uso del domicilio familiar al menor y al padre, y una pensión de alimentos para el menor con cargo a la madre de 100 € mensuales, en 12 mensualidades y actualizable anualmente conforme al IPC anual, el pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar se abonara por mitad por los dos titulares, así como los gastos inherentes a la propiedad del inmueble, salvo el correspondiente a la comunidad de propietarios, que se abonará por don Alfonso , siempre que no sean derramas extraordinarias.

En el recurso se alegan como motivos: primero, infracción de las normas y garantías procesales, del art 459 de la LEC ; segundo, limitación del derecho de defensa; tercero, incongruencia omisiva. Solicita que se dicte resolución por la que se revoque la sentencia recurrida en todos sus extremos, y se dicte otra por la que estimen las pretensiones de la parte conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo de este escrito y de la contestación a la demanda y solicitamos que la sentencia de divorcio apruebe las medidas solicitadas por la parte:

1º Patria potestad conjunta para el padre y la madre.

2º Guarda y custodia que se atribuya a la madre.

3º Régimen de visitas y vacaciones amplio con el padre, conforme a la contestación a la demanda.

4º Domicilio familiar y uso del ajuar con oposición a lo pedido por la contraparte, se acuerde su atribución al hijo y a la madre, como interés más necesitado de protección.

5º Que el padre abone 300 € mensuales de pensión de alimentos para el hijo menor, actualizable anualmente conforme a la variación del IPC que publique el INE

6º Los gastos extraordinarios se abonen el 70% por el padre y el 30% por la madre.

7º Cargas familiares, al 50% los costes de la vivienda relativos a la hipoteca , seguro , comunidad de propietarios, caldera, IBI, derramas, cuota del préstamo y del seguro de vehículo, que se utilizará en igual proporción por los dos copropietarios, dándose acceso a la madre.

Con condena en costas a la parte contraria en caso de oponerse.

Subsidiariamente para el supuesto de no conceder la custodia a la madre no se solicita en el presente recurso ninguna medida sobre las visitas y estancias con el menor.

El Ministerio Fiscal, interesa que se dicte sentencia que confirme la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, por ser plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como aplicación de los preceptos normativos y de doctrina legal.

Conferido traslado a la contraparte, como cuestión previa pone de manifiesto que no se citan los pronunciamientos que se impugnan, sobre esta base debe de ser rechazado, en caso de no considerarse lo anterior, se opone al recurso, considera correcta la valoración de la prueba, y la denegación de la prueba aludida, solicitando la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso.

Por su relación se da respuesta conjunta a los motivos alegados en primero, segundo y tercer lugar, dejando para un fundamento posterior la valoración de la prueba, por alegarse indirectamente error en su valoración.

Se alega en principio, infracción de normas y garantías procesales denunciada por la parte, que ha producido indefensión, y que concreta en la aportación de informe médicos, por el demandante, que considera la recurrente que son prueba ilícitas obtenidas con violación de los derechos fundamentales, a la intimidad personal, por su sustracción y aportación al tribunal, no rechazándose esta prueba por el tribunal, y que fueron cruciales en la adopción de las medidas previas y en las definitivas.

Por la contraparte se alega que tenía la documentación médica, como esposo, sin que la haya sustraído en ningún momento, y que solo se ha aportado a los tribunales de justicia.

Examinadas las actuaciones, no consta en la comparecencia de medidas previas que la parte hoy recurrente alegara ninguna infracción de sus derechos, asumiendo las pruebas aportadas por la actora.

Hay que tener en cuenta la importancia de los temas en debate en el presente procedimiento, al tener que adoptarse medidas en relación con un hijo menor, cuyo interés y protección de sus derechos debe de ser el principal motivo del procedimiento, de custodia, de régimen de estancias, visitas y comunicaciones, con los padres, en especial con el no custodio, además de acordar sobre el uso de la vivienda familiar y de la pensión alimenticia que debe recibir, por ello se debe de ponderar el derecho de la madre a su intimidad y el derecho del menor a que se resuelvan las anteriores medidas en su beneficio, no apreciándose que se haya cometido infracción ninguna, no solo por no haber sido aludida en su momento, sino también porque son muchos los informes médicos obrantes en autos, que permiten adoptar las medidas, independientemente de los que en principio aportó el actor.

La Sala valorada toda la prueba obrante en las actuaciones del procedimiento principal de divorcio y en las medidas provisionales previas, y visionado los CD, y la sentencia dictada, es evidente que las medidas en relación con el hijo menor, se han acordado con la ponderación de toda la prueba obrante, no solo de la documentación médica aportada de la madre aportada por el padre (fs. 18 a 23 de las MPP y 23 a 28 PD); y que la prueba pericial psicológica, como no podía ser de otro modo ha tenido a acceso a toda la prueba documental obrante, que ha sido aportada por ambas partes, y sus reflexiones y conclusiones lo son solo desde una visión psicológica de las figuras valoradas padre, madre y el hijo menor de edad.

Respecto de la indefensión alegada por la parte recurrente, por haberse denegado la prueba testifical de los doctores que suscriben los informes médicos aportados por la demandada, no se consideraron necesarios ni en primera ni en segunda instancia, al constar como prueba documental con toda claridad en sus diagnósticos y contenido, y existir suficiente prueba para resolver sobre las medidas que hay que acordar en relación con el menor, sin que ello suponga en absoluto, una limitación al derecho de defensa de la parte recurrente.

Por todo ello se ha de concluir, que se considera que no existe ninguna infracción de normas o garantías procesales, y aun cuando no se ha solicitado en forma la nulidad de las actuaciones por las infracciones alegadas, interesándola en el suplico, se da respuesta acordando que no se aprecian motivos para la declaración de nulidad.

Debemos tener en cuenta, como pone de manifiesto la STS 10-7-2015 , " 'Es doctrina reiterada de esta Sala que la regla de la prueba presenta una excepción en el artículo 752 LEC , que evita la aplicación en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, del artículo 271.1 LEC y del propio artículo 460 LEC , dada la naturaleza del objeto del proceso. De este modo, el artículo 752.1 LEC contiene reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en los procesos generales, que son: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes ( SSTS de 5 octubre de 2011 ; 25 de abril , 13 de junio y 2 de noviembre de 201l ; 27 de enero 2014 , entre otras)'".

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Incongruencia omisiva.

Se alega que no se ha dado respuesta a todas las cuestiones planteadas, solo se concreta en el uso del coche, solicitado en la contestación a la demanda, respecto de las cargas familiares. No consta que se interesará el complemento de la sentencia sobre este punto. No obstante es cierto que no se ha dado respuesta a esta petición de la parte, por lo que ha de considerarse que si existe una incongruencia omisiva, de conformidad con los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

Dando respuesta al mismo, y sin perjuicio de lo que resulte en la liquidación de la sociedad legal de gananciales, o por acuerdo previo de las partes, el uso del vehículo debe de ser de ambas partes, al no apreciarse que uno de los dos tenga una interés mayor que justifique una atribución de uso personalizada por mayor tiempo, por lo que comprenderá periodos de seis meses de uso por cada uno de ellos.

El motivo del recurso debe de estimarse.

CUARTO.- Supuesto concreto.

Examinadas las actuaciones y valorada toda la prueba obrante que esta Sala ha tenido oportunidad de conocer aun sin solución de continuidad por el visionado de los CD, documental, pericial y su ratificación en la instancia e interrogatorios de las partes, así como también de las Medidas Provisionales Previas seguidas entre las mismas partes, en las que se dictó Auto en fecha 7-3-2014. Resultan acreditados entre otros los siguientes hechos, de especial interés para resolver sobre las medidas solicitadas por cada una de las partes y del Ministerio Fiscal.

1º Las partes contrajeron matrimonio con fecha 20-3-2007, han tenido un hijo Fernando , el NUM002 -2008, de 7 años en la actualidad, el domicilio familiar se encuentra en Madrid, se abona por ambas partes. La ruptura se produce a mediados del año 2013, solicitando el padre la adopción de Medidas Provisionales Previas.

2º Desde que se dicta el Auto de Medidas Provisionales Previas de 7-3-2014, el menor se encuentra con su padre a su cuidado.

3º El régimen de visitas con la madre ha sido en el PEF, con acuerdo de los padre los sábados de 12,15 a 14,15h y los domingos de 10,15 a 12,15 h de los fines de semana alternos; en el informe de 8-9-2014, consta que en agosto no se celebraron, si el 8-9-2014, que el menor se ha mostrado tranquilo y relajado, la madre atenta a sus necesidades, y se aprecia buena relación con ambos, y después de explicar a la madre las reglas de horario, y tiempos de espera ha sido respetuosa con los mismos, facilitando ambos progenitores una evolución positiva del régimen de visitas (fs. 110-111 MMP y 208-209 del principal ). En el Informe de 30-9-2014, consta la discrepancia de las indicaciones dadas a la madre por los técnicos en la visita de los días 13-14; en las visitas de 27 es necesario que los técnicos intervengan dos veces y reconduzcan la conversación de la madre con el menor, adoptando una actitud desafiante y poco colaboradora, piensa que puede hablar con su hijo lo que quiera y así lo manifiesta, el menor se mostró cariñoso con ambos progenitores y la visita se desarrolló con normalidad (308-310). En el Informe de 29-1- 2015, se da cuenta de las visitas de noviembre, diciembre y enero, el menor ha estado cariñoso, las visitas se han desarrollado con normalidad y de forma cariñosa, señalándose como única incidencia que la madre asistió con la abuela materna, una vez que le explicaron que no se les había indicado por el Juzgado, se mostraron conformes (312-313). De 8 de abril de 2015, 17 de junio de 2015, 15 de septiembre de 2015, 3 de diciembre de 2015, de los que se deduce que la relación del menor con la madre es buena, que se han cumplido los horarios establecidos, que las despedidas del menor con los dos progenitores son cariñosas, que la madre se muestra atenta a las necesidades del menor, realiza con el actividades escolares y juegan, hablando de su vida cotidiana, en definitiva se desarrollan sin incidencias, y es destacable la buena relación del menor con la madre.

4º Obran en las actuaciones Informes del Hospital Clínico San Carlos, de fecha 28-11-2011, en que es dada de alta por un ingreso el 16 del mismo mes, diagnosticándose de episodio psicótico agudo polimorfo. Ingresó voluntariamente en septiembre de 2013 en el mismo Centro Médico por descompensación. Hay un Informe de 18-2-2014, del servicio de psiquiatría del HC San Carlos doctor Luis Andrés , donde se hace constar que asiste a las revisiones que se proponen, con exploración psicopatológica, con diagnóstico de trastorno psicótico inespecífico, con necesidad de tratamiento y de tomar medicación para evitar recaídas, que ha solicitado en el informe que conste que su capacidad para el cuidado y la tutela del sus hijos, haciendo constar que desde el punto de vista psicopatológico de continuar con el tratamiento pautado, no existe inconveniente para que continúe con la tutela del hijo. Por último un nuevo Informe médico de junio de 2014, de la doctora Nuria del CS Mental de Centro, dependiente del HC San Carlos quien le atiende desde el mes de abril de 2014, donde se confirma la estabilidad de la psicopatología de la paciente en las tres veces que la ha revisado, con juicio de realidad conservado con capacidad para tomar decisiones, colaboradora en todo momento con buena adherencia terapéutica, dándose le de alta con deseo de volver a trabajar y preocupada por no poder estar con su hijo. El tratamiento en ambos informes es de Invega 6 mg. (fs. 79-81). Con fecha 13 de noviembre de 2014 ( folio 260), se informa por la doctora Nuria , pone de manifiesto, que ha mantenido seguimiento con ella desde el mes de abril de 2014, con buena evolución, la medicación pautada tras irse reduciendo se ha suprimido, con buena adherencia terapéutica pero sin conciencia de su enfermedad, no observándose sintomatología psicótico, al alta fue voluntaria; se considera recomendable un seguimiento psicoterapéutico como prevención y para evitar recaídas en su Centro de Salud si así lo refiere. En la vista celebrada en segunda instancia se aporta Informe médico de 12 de enero de 2016, poniendo de manifiesto, que se encuentra psicopatológicamente estable, a pesar de no tomar tratamiento farmacológico, que se ha implicado en la intervención psicológica acudiendo a todas las citas programadas, y la evolución en la consulta ha sido favorable, pasando de ser irritable, con suspicacia y falta de contención emocional a tener una actitud de escucha , mayor contención emocional y conductual, capacidad para el planteamiento y resolución de problemas cotidianos, cuanta con apoyo familiar y presenta ansiedad por tener que ver a su hijo en un PEF.

5º El hijo menor acude al colegio privado concertado 'Nuestra Señora de los Dolores' en el curso 2013/2014 estudia 3º de Educación Infantil, el centro informa el día 4-3-2014 informa que es la madre quien trae y recoge al menor, puntualmente y aseado (f. 161); y el día 5-3-2014, que el padre del alumno lo lleva al colegio todas las mañanas puntualmente (f. 166), lo que es cierto porque le llevaban ambos. El colegio tiene un costo mensual incluido comedor actividades extraescolares seguro escolar, sobre los 200 € mensuales

6º La madre trabajaba y se encuentra en situación activa de búsqueda de empleo, informa Infojobs el 27-6-2014, el 3-9-2014 firma un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial de 20 horas a la semana, en Gas Energy Servicios Integrales SL, percibiendo 600 € brutos mensuales, al no superar el periodo de prueba es despedida el 16-9-2014 (fs. 718-222). Con anterioridad trabajó desde el 17-7-2006 al 26-8-2013 en SECTOR- M SL, con unos ingresos mensuales líquidos sobre los 1.100 y posteriormente inferiores (fs. 229-241). Ha estado en situación de incapacidad laboral transitoria desde septiembre de 2013 fecha del último ingreso a septiembre de 2014, solicitando el alta para trabajar. Ha percibido prestación por desempleo de 899 € en enero de 2014.

7º Consta en las actuaciones Informe pericial psicológico de 19-11-2014, (fs. 244-259), en el que obran las manifestaciones de cada uno de los progenitores, resultado de las entrevistas semiestructuradas, con el abuelo paterno y abuela materna y el menor; las pruebas psicodiagnosticas realizadas y llamada con los tutores de los dos últimos años, y a la psiquiatra del Centro de Salud del Distrito Centro doña Nuria . Se recoge los dos últimos informes psiquiátricos, que confirman la estabilidad psicopatológica, según le informa la doctora que en ausencia de sintomatología se ha decidido suspenderla la medicación, refleja buena adherencia terapéutica, si bien no presenta conciencia de la enfermedad; se refleja el perfil de su personalidad, con comportamientos y estado de ánimo oscilantes, considera que debe ostentar la custodia de su hijo, porque hay cuidados que no saben dar los hombres, ni tienen instinto maternal; la abuela materna apoya a su hija y afirma que de establecerse visitas más normalizadas puede contarse con su apoyo y compromiso; el tutor del colegio informa que los dos padres han mantenido tutorías, que el menor está bien integrado en la clase, su rendimiento escolar es desigual, el menor verbaliza querer ver más a su madre, cariñosa con él no con su papá; ambos progenitores cuentan con apoyos familiares; de la evaluación psicológica de la madre se apreció por el técnico entre otros aspectos, poca capacidad para asumir su responsabilidad, una actitud negadora de sus problemas , que por lo recogido con otros testimonios, en el PEF, tutor, presenta actitud exigente, confrontativa y un comportamiento inestable. Concluye que el progenitor paterno presenta mejor estabilidad emocional y circunstancias laborales y económicas más seguras, encontrándose bien adaptado el menor a su actual situación al cuidado del padre, y una buena relación afectiva con la madre, y deseo de aumentar el tiempo de estancia con ella, La madre considera y así lo expresó que no padece ninguna enfermedad, solo nervios excesivos, y que es ella quien puede determinar si toma o no medicación, en base a todo ello realiza sus conclusiones como técnico, de custodia al padre, y el mismo régimen de visitas mientras la madre no disponga de profesional de referencias desde Salud Mental, una vez que ello ocurra y desde Salud Mental se realice el seguimiento para la prevención de recaídas, que se amplié a fines de semana alternos desde el sábado por la mañana a domingo por la tarde, manteniéndose el PEF para las entregas y recogidas aconsejando Informes de seguimiento de los Servicios de Salud Mental.

8º El crédito hipotecario que se abona por la vivienda asciende a 489 € mensuales, en septiembre de 2013.

QUINTO.- Interés del menor.

Con carácter general la decisión de la custodia y de su modalidad, así como, de las estancias y relaciones de los menores con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el que, ha de prevalecer en las medidas que se acuerden, en los supuestos de crisis familiares, y para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, ambas en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, en su punto 8.14; la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos de los Menores la Recomendación del Consejo de Europa nº R (98)1, sobre Mediación Familiar, adoptada en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, art.6 letra b); la Constitución Europea, art. II . 85.1; el Reglamento 2201/2003 , que regula la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, arts. 23.b).4º.2C, y 42; aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 96 , 142 , 156 , 158 y concordantes todos del CC .

SEXTO.- Ponderación de la prueba.

Valorando toda la prueba obrante en su conjunto, por esta Sala, que ha puesto de manifiesto los datos más importantes, y actuales; y procurando deliberadamente ser solo precisos en las referencias a la madre y su situación personal, para valorar las medidas fijadas en relación con el menor, teniendo en cuenta que se ha de buscar y procurar el interés del menor Fernando , arroja lógicamente el resultado que ha apreciado la juez a quo sin que de la prueba objetiva aportada en la causa pueda derivarse las pretensiones de la parte recurrente, o extremo que justifique realmente su pretensión; por lo que, así las cosas, el recurso no puede prosperar para que prevalezcan las valoraciones subjetivas del interesado sobre el juicio de los hechos que se realiza en relación con la medida de guarda y custodia del menor, ponderadamente apreciadas por en la instancia en relación con la totalidad de las pruebas aportadas, por lo que debe mantenerse la guarda y custodia atribuida al padre, progenitor que se considera más adecuado, y completo en su formación y actitudes personales para atender al menor, con muy buena relación con su hijo, y que ha demostrado que lo realiza adecuadamente, encontrándose el menor muy bien atendido y adaptado al padre y su entorno familiar; la patria potestad debe ser compartida, sin apreciar en la actualidad causa para que el ejercicio de la misma deba ser atribuido al padre en materia de educación, ello sin perjuicio de que de existir diferencias en el ejercicio de la patria potestad se deberá de acudir a lo dispuesto en el art. 156 CC ; no habiéndose solicitado, con carácter subsidiario, y no constando en la actualidad ningún familiar de la madre que se comprometa en un seguimiento del régimen de visitas, no se acuerda en la presente resolución ninguna medida, sin perjuicio de las medidas que pueda acordar la Juzgadora de instancia, tras valorar los informes del PEF y médicos posteriores a la sentencia recurrida, y del deseo del menor de tener más relación con la madre.

En consecuencia con la custodia atribuida al padre el uso del domicilio familiar se atribuye al menor y a su padre hasta su mayoría de edad, y las restantes medidas acordadas en relación con la pensión de alimentos y gastos extraordinarios.

SEPTIMO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que sin dar lugar a la nulidad interesada por el recurrente, y estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Marcelina , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 85 de Madrid, en autos de Divorcio, seguidos bajo el nº 379/14, entre dicha litigante y don Alfonso , debemos acordar y acordamos las siguientes medidas:

1º La patria potestad y su ejercicio se atribuyen a los dos progenitores.

2º El uso del coche se atribuye a los dos propietarios, a falta de otro acuerdo, por seis meses a cada una de las partes.

3º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0468 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe