Sentencia Civil Nº 43/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 765/2014 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE TORREMOLINOS.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1533/11.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 765/14.

SENTENCIA Nº 43/16

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a veintiséis de enero de 2016.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 1533/11 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE TORREMOLINOS, seguidos a instancia de D. Pedro Enrique , representado en el recurso por el Procurador D. Manuel Manosalbas Gómez y defendido por la Letrada D.ª Inmaculada Morales Rivero, contra D.ª Tarsila , no personada en las actuaciones que se le han seguido en su rebeldía, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos dictó sentencia de fecha 13 de junio de 2013 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1533/11 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que en relación con demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia divorcio formulada por D. Pedro Enrique contra D.ª Tarsila , debo acordar la reducción de la pensión compensatoria fijada a favor de la demandada a la suma de 600 euros mensuales pagaderos y actualizables en la forma ya fijada en la sentencia de divorcio, sin hacer imposición de las costas procesales, debiendo abonar cada parte las originadas a su instancia.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite sin que dada la situación de rebeldía de la demandada hubiese alegación alguna de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 26 de enero de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que decrete la extinción de la pensión compensatoria con cargo al apelante y en favor de la que fuera su esposa, y alega en apoyo de su petición que la sentencia dictada es CONTRADICTORIA, INFUNDADA Y PARCIAL, pues, reconociendo que al tiempo del juicio no figura en el sistema como titular de pensiones públicas, prestaciones o subsidios de desempleo u otra naturaleza, y que la sociedad mercantil que constituyó con otros trabajadores de la empresa que trabajaba cuando fueron todos despedidos, consta ahora en extinción y, pese a que en causa criminal del Juzgado de lo Penal número 11 de Málaga por denuncia de la demandada, ha sido declarado formalmente insolvente el apelante, no le vale a la Juez para acordar la extinción de la pensión compensatoria, obsesionándose por el 'nivel económico y desahogado de que ha disfrutado del actor' cuando dicho nivel se refiere al año 2001, cuando trabajaba duramente en la empresa que le despidió, resultando evidente que el apelante no tiene capacidad económica para seguir abonando a la demandante una pensión compensatoria, aunque ésta se haya rebajado a 600 € mensuales, y que, verdaderamente, ambos litigantes tienen hoy en día, habida cuenta de sus similares edades, las mismas posibilidades de obtener ingresos, esto es, mediante la petición de pensiones de jubilación.

SEGUNDO.-La controversia que, ante la incomparecencia de la parte demandada, es planteada exclusivamente por el actor se ciñe a la procedencia de la supresión de la pensión compensatoria, que ha sido reducida desde el importe de 1300 € mensuales al de 600 por la resolución recurrida, como pretende el apelante, o por el contrario, el mantenimiento, como se hace en la Sentencia recurrida, de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio, aunque de la forma reducida a más de la mitad a que nos hemos referido. Regulada en el artículo 97 Código Civil , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 ). El artículo 97 del Código Civil impone al Juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: 1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; 2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 del Código Civil para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 Código Civil . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 del Código Civil , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 febrero de 2005 , 5 noviembre de 2008 y 10 marzo de 2009 ). Se argumenta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2010 que la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en sentencia de divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 del Código Civil , que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, sin que sea óbice el hecho de que la misma fuera acordada por las partes en convenio regulador. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012 que, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 y 19 de octubre de 2011 ), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión «nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 del Código Civil «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-». Si bien se ha declarado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho.

TERCERO.-Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se trata de analizar si la juzgadora a quovaloró acertadamente las circunstancias concurrentes para no dejar sin efecto la medida, como pedía el demandante, pero si acordar la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria, dejándola prácticamente en la mitad pues con las actualizaciones había llegado a los 1300 € mensuales. La sentencia apelada, tras rechazar la posibilidad de suprimir la pensión compensatoria en el caso concreto, señala que pese a lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil , así como lo establecido en relación a esta medida por la sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de fecha 10 de junio del año 2000, que revocó parcialmente la dictada por este mismo Juzgado con fecha 22 de febrero de 1999 en ese particular, fijándola en 180.000 pesetas, 1080 €, y pese a que con fecha 9 de marzo de 2010 rechazó el citado Juzgado otra petición de modificación de medidas dirigidas exclusivamente a reducir la presión compensatoria a cargo del actor y en favor de la demandada a la suma de 450 € mensuales, que fue confirmada en apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial con fecha 25 de mayo de 2011, poco más de cuatro meses antes de que el ahora apelante vuelva a intentar atacar la medida de pensión compensatoria con la demanda que es objeto de estas actuaciones, interpuesta el 6 de octubre de 2011, pese a todo ello, repetimos, la sentencia apelada estima en parte la demanda de modificación de medidas ponderando las distintas circunstancias que se han puesto de manifiesto en el procedimiento, pues de una parte es cierto que no constan declaraciones impositivas del Sr. Pedro Enrique ni se han aportado los movimientos de sus cuentas, pero de otra resulta que la empresa Galaica fue liquidada con pérdidas, que en sede penal, (y aún con los limitados efectos que ello puede tener en relación con su situación real) se le declaró insolvente, que se halla en una edad próxima a la de jubilación y que, ciertamente, su situación se revela como más precaria y dificultosa que en el 2006, existiendo una alteración significativa en este punto, por lo que el pago de una pensión que hoy asciende ya a más de 1300 € mensuales se considera desproporcionado, habida cuenta de ser la Sra. Tarsila quien disfruta del domicilio familiar, siendo así que la demandada no compareció en los presentes autos a pesar de intentarse la citación en su domicilio y no hacerse cargo de los avisos, teniendo el matrimonio ya hijos adultos y al parecer totalmente independientes económicamente , considera la Juez que no procede la extinción, pero si la reducción de la pensión compensatoria a la suma de 600 €, cantidad inferior a la mitad de la pensión que se ha de abonar en la actualidad, resolución plenamente coherente y en absoluto contradictoria, fundada por encima del nivel medio que suelen tener este tipo de resoluciones, y nada parcial pues en todo caso lo sería a favor del actor, ahora apelante, quien había recibido pocos meses antes una resolución en contra de la que ahora ha tenido, y que dada la naturaleza disponible de este tipo de medidas, como excepción dentro de este procedimiento en general indisponible por declararlo así expresamente el artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede la Sala cuestionarlo por no poder incidir en la prohibición de la reformatio in peiusque establece el artículo 465.5 de la referida Ley Procesal . El artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, pero para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que empleen los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico y la petición de reducción de la cuantía de la pensión compensatoria alegando que las circunstancias económicas del alimentante se han alterado sustancialmente por el fracaso de distintos proyectos empresariales y el endeudamiento ocasionado por los mismos, invocando lo dispuesto por el artículo 100 del Código Civil que dice que, fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación y divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuges, cuestión que fue en parte denegada por la sentencia recurrida por considerar que no concurrían las circunstancias antes dichas o, al menos, no estaban convenientemente acreditadas, deberá correr idéntica suerte en esta alzada, ya que, conforme a las reglas de distribución del ' onus probandi'contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga probatoria del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge reclamante de las modificaciones, siendo de observar que, como bien dice la sentencia apelada, en el caso del tipo de actividades empresariales que ha venido desarrollando el actor la cuantificación de los ingresos al margen de los certificados que pueden emitir los organismos oficiales sobre prestaciones o pensiones públicas, o incluso su insolvencia a efectos legales, es difícil y poco indicativa a la vista del nivel económico desahogado de que ha disfrutado el actor al margen de lo que pudiera constar oficialmente, siendo lo verdaderamente indicativo su propia declaración impositiva y los movimientos de sus cuentas corrientes que revelaron en su momento ingreso periódico de cantidades.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Manosalbas Gómez, en nombre y representación de D. Pedro Enrique , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 13 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1533/11 , e imponemos a la apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.