Sentencia Civil Nº 43/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 537/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 84 70 - 922 20 84 76

Fax.: 922208473

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000537/2015

NIG: 3803641120100000226

Resolución:Sentencia 000043/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000026/2010-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Sebastián de la Gomera

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Faustino Cristina Concepcion Arteaga Acosta

Apelante Leovigildo Filiberto Barrera Fragoso

SENTENCIA

Rollo núm. 537/15

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de San Sebastián De La Gomera, en los autos núm. 26/10, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre nulidad de contrato por simulación absoluta y promovidos, como demandante, por DON Faustino , representado por la Procuradora doña Cristina Arteaga Acosta y dirigido por la Letrado doña Raquel Ramallo Fariña, contra DON Leovigildo , representado por el Procurador don Filiberto Barrera Fragoso y dirigido por el Letrado don Ramón Darias Negrín, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Juez don Guillermo Martínez Sellers dictó sentencia el veintiocho de mayo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: ESTIMO TOTALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de D. Faustino contra D. Leovigildo . En consecuencia: 1) DECLARO la nulidad de pleno derecho por inexistencia de causa del contrato de compraventa suscrito por las partes en escritura pública el 29 de julio de 2005 ante el Notario D. José María Delgado Bello. 2) CONDENO a D. Leovigildo a abonar las costas de este procedimiento.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día tres de febrero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad 'por falta de causa' del contrato de compraventa llevado a cabo en la escritura pública otorgada por las partes el 29 de julio de 2005.

2. Dicha resolución, tras exponer las pretensiones de las partes con sus fundamentos de hecho y jurídicos, alude a la jurisprudencia sobre la prueba de la simulación contractual en la que se constata las dificultades sobre la prueba plena de la simulación 'por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios' de la misma, por lo que de ordinario es preciso acudir a la prueba de presunciones para obtener una conclusión al respecto. Sobre esta base y tras advertir que el pago del precio de la compraventa 'resulta altamente dudoso', considera que, en este caso, existen elementos suficientes para afirmar la existencia de la simulación, pues en el contrato aparece que solo una de las partes era la propietaria del solar vendido cuando, en realidad, pertenecía en común a ambas; por otro lado, no se mencionaba en la escritura que en la finca objeto del contrato ya se había levantado una edificación, y, además, tampoco el terreno tenía la superficie expresada en la escritura; finalmente, incide en la circunstancia de que sea el propio demandado quien reconoce expresamente en su contestación que la compraventa ni fue sino 'una ficción jurídica', pues fue en la Notaría donde se aconsejó a las partes formalizar la compraventa 'como si la totalidad del solar donde se halla construida la edificación fuera del vendedor'.

3. El demandado no está conforme con la decisión adoptada y ha interpuesto el presente recurso en el que insiste en que el contrato es 'real y válido' y que la sentencia no interpreta bien la cuestión de la superficie de la finca si se tiene en cuenta que adquirió un solar colindante al terreno que anexó al común de las partes, justificando así su superficie; tampoco considera significativo que se omitiera la edificación construida en el solar objeto de la venta pues 'ambas partes eran conscientes de ello', y , por lo demás, dice la sentencia cuál era el fin pretendido por las partes con la supuesta simulación.

Por otro lado, tampoco valora la sentencia 'la existencia o no del precio', considera que existe prueba del pago, tanto directa (la manifestación en la escritura del pago anterior), como derivada de los actos posteriores del actor, pues (i) éste no hace ninguna gestión tendente a la inscripción que se pretendía con la venta y a la obtención del préstamo hipotecario que aspiraba a obtener; (ii) en el juicio de división de herencia hacer constar que 'carece de otra vivienda', aparte de la de su madre que pretendía adjudicarse en el mismo; (iii) no interviene en la ejecución de la edificación y desconoce incluso cuando se llevó a cabo la misma; (iv) no aporta recibo alguno de compra de materiales, pagos a terceros para la ejecución de la obra ni se dedica personalmente a ello; (v) el expediente de infracción urbanística al que alude el actor nada tiene que ver con el demandado sino que se refería a otra construcción aledaña; (vi) el préstamo solicitado por el actor en el año 2000 no fue para acometer la construcción sino para la obras de reforma de la vivienda de la madre de ambos; (vii) el actor no solicitó licencia de obras; (viii) no se puede hablar de precio irrisorio, pues el precio de 12.000 euros por el terreno es incluso elevado; (ix) tampoco resulta extraño que el actor abonara el precio en efectivo, pues tenía solvencia económica para ello.

Entiende, finalmente y en todo caso, que la consecuencia de la nulidad debe ser la restitución de las prestaciones conforme a lo dispuesto en el art. 1303 del CC , de manera que el actor debería restituir los doce mil euros abonado en el contrato.

3. El actor se ha opuesto al recurso presentado de contrario y advierte, ante todo, que el recurrente pretende sustituir la correcta valoración de la sentencia por la suya propia, pasando a refutar las alegaciones del recurso en el mismo orden que el seguido en éste, matizando, en primer lugar, que la compra del solar anejo a un tercero sirvió como 'zona de acceso y rodadura' (con lo que trata de contrarrestar los argumentos sobre la superficie del terreno) e insistiendo en que el edificio fue construido o financiado por ambos hermanos tal y como se desprenden de la prueba que menciona (préstamo concedido, planos del arquitecto técnico, licencia municipal para el suministro de agua, boletín de instalación eléctrica, cédula de habitabilidad, etc., etc.).

En segundo lugar, se extiende en la refutación de la alegación del recurso sobre la existencia de causa y existencia del precio (insistiendo en que la fe publica notarial no se extiende a la veracidad material de las manifestaciones de los otorgantes, sino a la circunstancia de que éstos han efectuado esas manifestaciones a la presencia notarial) y rebate cada una de las circunstancias indirectas de las que el apelante infiere su existencia (actos posteriores ala compraventa -escritura de obra nueva y división horizontal-, manifestación del actor en el juicio de división de herencia sobre la adjudicación de la vivienda materna, no intervención del actor en la construcción y en la compra de materiales, expediente de infracción urbanística, préstamo personal del BBA, licencia de obras y precio 'irrisorio').

Por último, se opone a la restitución pretendida subsidiariamente, ya que 'no puede entregarse o mejor dicho restituirse prestaciones que no se han recibido'.

SEGUNDO.- 1. Planteados en esos términos el recurso hay que señalar que, en efecto, la prueba de la simulación en los contratos aparentes o simulados se obtiene por lo general a través de las presunciones (bien legales - art. 385 de la LEC -, bien judiciales - art. 386 de la misma Ley -), que integran un medio o elemento de prueba con el mismo valor y eficacia que los demás, pues precisamente la simulación se hace con la intención de otorgar una apariencia de veracidad a un negocio que no se lleva a cabo en la realidad, lo que implica que de ordinario no exista una prueba directa y con eficacia suficiente de la simulación; por ello la manifestación de una de las partes intervinientes (que es, también normalmente, la prueba directa que podría atestiguar la inexistencia material del contrato) no es una prueba eficaz a esos efectos si tiene también la posición de parte procesal (como ocurre casi siempre), pues el interrogatorio de la parte no acredite por sí mismo los hechos que benefician en todo a la parte que se somete a esta prueba ( art. 316 de la LEC ).

2. En cualquier caso la prueba de presunciones judiciales debe ser lo suficientemente terminante en la inferencia lógica que permite concluir en la simulación, de modo que acreditado el hecho base, de este debe derivarse necesariamente el hecho consecuencia (en nuestro caso la simulación) como un efecto propio inferido conforme a las reglas de la lógica (es decir, el 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' al que alude el art. 386 de la LEC ).

Partiendo de esta base pueden aparecer algunas en los indicios de la simulación, y sus consecuencias, a los que alude la sentencia apelada; porque el hecho de que en la escritura se reseñara que la propiedad de todo el solar era del vendedor, cuando en realidad había sido comprado por ambas partes, evidencia la realidad de la simulación en la titularidad, pero no habría que extenderla necesariamente (con el enlace preciso y directo) a la realidad de la venta en la parte o cuota de la propiedad que verdaderamente se transmite. Objeciones similares se podrían realizar sobre el hecho de que se vendiera el terreno como solar cuando sobre el mismo se había construido una edificación que no se describía en la escritura, lo que podría plantear otros problemas (de accesión, por ejemplo), pero que no excluía la posibilidad de una venta real de la cuota del solar con la finalidad, precisamente, de solucionar esos problemas.

3. Ahora bien, que esas circunstancias, valoradas cada una de forma aislada, no sean suficientes por sí mismas o por sí solas para llegar a esa conclusión con la debida certeza, no significa que no puedan ponderarse en relación con otras para, en función de todas ellas en conjunto, llegar con el suficiente grado de veracidad a esa misma conclusión. En realidad y tratándose de una contrato simulado de compraventa (en su especie de negocio fiduciario 'cum amico' en razón de finalidad que, según el actor, se perseguía y que implicaba la recuperación de la propiedad que aparentemente se transmitía, a través de la adjudicación de la parte que le correspondía en la edificación ya construida una vez cumplido el propósito del negocio -facilitar la inscripción en el Registro de la Propiedad con el fin de hipotecar el bien y finalizar la construcción-), el hecho característico del mismo es la falta de causa representada por la inexistencia de precio como contraprestación, de modo que es la prueba de esa circunstancia (realidad y pago del precio que desvirtúa cualquier atisbo de simulación) la cuestión esencial del proceso.

TERCERO.- 1. Sobre esta cuestión, la sentencia apelada que 'subsiste cierta oscuridad sobre si efectivamente se pagó o no el previo de la compraventa lo que,..., resulta altamente dudoso'; sin embargo, no es tanto la falta de pago de precio como la inexistencia de éste (pues el pago puede aplazarse) lo que configura la simulación, si bien cuando en el negocio se aparenta el pago sin que se lleve a cabo realmente, representa ello una manifestación de la inexistencia del precio. En este caso la misma sentencia apelada considera ya que no existe prueba suficiente del pago y que éste resulta altamente dudoso. Pero sí el hecho resulta 'dudoso' (además 'altamente') la cuestión, desde un punto de vista jurídico procesal, revierte la cuestión a la carga de la prueba, es decir, a determinar a qué parte corresponde acreditar ese hecho dudoso y sobre el que no se ha obtenido la necesaria certeza, pues en tal caso es sobre la parte obligada a ello sobre la que debe de recaer las consecuencias de tal situación, desestimando su pretensión ( art. 217.1 de la LEC ).

2. Esta Sección ha analizado en alguna ocasión la jurisprudencia sobre el tema de la carga de la prueba del pago del precio en el negocio simulado; por ejemplo, en la sentencia de 17 de diciembre de 2012 (rollo núm. 489/12 ) en la que al respecto señalaba:

' [2] Lo esencial es, pues, determinar si realmente se llevó a afecto la compraventa o si ésta carece de causa, siendo su precio inexistente y generándose así un contrato simulado que carece en absoluto de eficacia. Naturalmente se trata de una cuestión que ha de dilucidarse en función de la prueba practicada, no dejando de ser importante determinar previamente la parte que se encuentra obligada a acreditar los hechos controvertidos (entre ellos el fundamental del pago del precio), pues si se producen algunas dudas sobre su certeza, implica ello la desestimación de la pretensión deducida por la parte sobre la que pesa la carga de la prueba del hecho correspondiente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

3. Sobre esta cuestión hay que señalar que en este caso y como consecuencia de lo dispuesto en dicho precepto, la prueba de la simulación compete al que la alega y la de la validez del contrato y la concurrencia de sus requisitos, al que lo defiende como adecuado a derecho. Ahora bien y como se mantiene en jurisprudencia de sobra conocida, la prueba de la simulación se obtiene por lo general por la prueba indirecta de presunciones y ello al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, y también por el empeño que generalmente ponen las partes para aparentar y dar todos los visos de realidad a un contrato con todos los requisitos precisos cuando, sin embargo, no está en su ánimo llevarlo efectivamente a cabo.

Por tanto, en la práctica totalidad de los casos de simulación la única prueba eficaz y con la que se cuenta es la de presunciones, que, por otro lado, integra un elemento o medio de prueba como cualquier otro y con la misma eficacia a los efectos de la justificación de los hechos que integran su objeto. Así, se suele acudir al tipo de relación existentes entre los contratantes, la posesión por el vendedor de la cosa supuestamente vendida, cuentas entre ellos, confesión en el contrato del precio como recibido, ocultamiento del negocio entre familiares, etc.

Por otro lado y en lo que se refiere a la parte que mantiene la realidad del contrato le corresponde la justificación de sus requisito. En cuanto al hecho trascendental del pago del precio, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo cabe obtener la conclusión de que al ser la inexistencia del precio un hecho negativo, es sobre el comprador sobre quien recae la carga probatoria y quien tiene la mayor facilidad de justificar su propio pago, circunstancia que con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ha alcanzado rango normativo en el art. 217.6 . Así, por ejemplo, la sentencia dicho Tribunal de 4 de octubre de 2004 señala que 'cuando se impugna por el presunto vendedor un contrato de compraventa por inexistencia de precio, alegando su simulación, ciertamente que le corresponde la prueba contraria a la presunción legal del Artículo 1.277 del Código Civil , que ha de recaer necesariamente sobre la no recepción del aquel precio como indicio más relevante. Pero se trata de la prueba de un hecho negativo, que por sí misma es difícil en grado sumo que pueda llevarse a cabo, y es, por el contrario al presunto comprador muy fácil la prueba del hecho positivo de haber pagado el precio. Por ello debe recaer en este caso la prueba contra la presunción legal en el que tiene todas las facilidades probatorias, a fin de evitar la indefensión del que pretende la declaración de la simulación'.

3. Por tanto, la duda sobre el pago del precio favorece al actor-vendedor en el negocio controvertido al estar obligado a su prueba el vendedor demandado, y la ausencia de precio dimana de igual modo de la falta de pago cuando, por un lado, se ha declarado como recibido en la escritura otorgada, y, por otro lado, el precio indicado en la escritura -12.000 euros- si no es 'irrisorio' - o 'vil' en la terminología jurisprudencial- es, al menos aparentemente, desproporcionado con el valor del terreno.

Siendo ello así, las demás circunstancias que resultan de la prueba no hacen sino abundar en la realidad de la simulación; en efecto, tales circunstancias representan los indicios de los que, en principio y de ordinario, se infiere su existencia, pues se trata de una compraventa entre familiares directos, en la que se confiesa el precio recibido con anterioridad sin más concreción y en la que tal precio es desproporcional al valor que corresponde al terreno vendido, aparte de que el pago no ha dejado ningún rastro documental -fuera o al margen de la indicación de la escritura- y no es lo normal que se disponga en efectivo de una cantidad como la estipulada.

4. Y en conexión con estas circunstancia es como hay que examinar los datos e indicios a los que alude la sentencia apelada que, en conjunto y como se ha señalado, vienen a corroborar la conclusión de la simulación y que también se obtiene en la sentencia apelada. A ello no se oponen las alegaciones vertidas en el recurso; en realidad, casi todas ellas (las otras, como las relativas al precio ya se han analizado) se refieren a datos y hechos que pondrían de manifiesto que el actor no participó ni contribuyó de ningún modo a la edificación levantada sobre el solar de ambas, lo que, en definitiva, desmontaría la finalidad pretendida con el negocio supuestamente simulado tendente a permitir, mediante la financiación oportuna, acabar con la construcción acometida.

Sin embargo, esos datos y alegaciones han sido contrarrestados por los argumentos de la parte apelada, y a entender del tribunal la prueba practicada, incluso la llevada a cabo en el acto del juicio, permiten concluir que la edificación fue acometida y llevada a cabo también con los medios aportados por el actor, pues, aparte de que sin ello perdería gran sentido la compra de un solar por mitad y en pro indiviso, el hecho del préstamo solicitado por el actor y sus vicisitudes (la amortización por éste y la circunstancia de que fuera el demandado, quien se ocupaba de la construcción material del edificio por su profesión, el que retirara la mayor parte del capital prestado), la declaración del testigo (arquitecto-técnico encargado de la obra), la licencia para el suministro de agua, el boletín de instalación eléctrica y todos los demás documentos a los que alude el actor, evidencia la participación efectiva del actor en la construcción, en su financiación y en su resultado, de manera que, en tales circunstancias, cobra pleno sentido el negocio simulado con la finalidad afirmada en la demanda.

CUARTO.- 1. Todas esas circunstancias y consideraciones, en conjunto, llevan al tribunal a dudar de la certeza del pago del precio por la compraventa ni que en esta mediara realmente el precio hecho constar en la escritura, extremo que, como se ha señalado de conformidad con la jurisprudencia ya citada, debe acreditar el demandado, de manera que a falta de prueba sobre ese hecho que destruya además los indicios favorables a la simulación, necesariamente hay que concluir en que la compraventa carecía de causa y que, por tanto, se trataba de un contrato simulado, conclusión que, por lo demás, se infiere del resto de esos indicios que resultan de la prueba practicada.

2. Partiendo de esta base carece de fundamento la última alegación y pretensión del recurso; ciertamente, la nulidad (en general cualquier tipo de ineficacia) genera la obligación de restituir el precio y las cosas que hayan ido objeto del contrato ( art. 1303 del CC ), pero ello es así en la medida en que se haya producido una efectiva entrega, lo que no tiene lugar en el caso de simulación por falta de causa en el que no se paga el precio, como se ha señalado, pues la apariencia del mismo y su falta de realidad es lo que genera justamente la simulación y la nulidad del negocio. Naturalmente y si no ha existido entrega del precio, difícilmente cabe la restitución (que presupone esa entrega previa, aquí inexistente) del precio.

QUINTO.- 1. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar en su integridad la sentencia apelada.

2. La desestimación íntegra de recurso interpuesto implica que las costas de segunda instancia deban imponerse a la parte apelante por disponerlo así el artículo 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia, CON PÉRDIDA del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.