Sentencia Civil Nº 43/2016, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 98/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO 2 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688

FAX: 94-4016969

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-15/003404

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2015/0003404

Procedimiento / Prozedura: Proc.ordinario / Prozedura arrunta 98/2015 - A

Materia: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

S E N T E N C I A Nº 43/2016

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª OLGA AHEDO PEÑA

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: tres de febrero de dos mil dieciséis

PARTE DEMANDANTE: Dª. Caridad y D. Ezequias

Abogado: Dª. Ariane Quintana Arenal

Procuradora: Dª. Marta Arruza Doueil

PARTE DEMANDADAUNICAJA BANCO S.A.

Abogado: D. Joaquín Almoguera Valencia

Procurador: D. Luis Pablo López-Abadía Rodrigo

OBJETO DEL JUICIO: declaración de nulidad de 'cláusula suelo'

Antecedentes

PRIMERO.- El 5 de febrero de 2015 presentó escrito la procuradora Sra. Arruza, en nombre y representación de Dª. Caridad y D. Ezequias , formulando demanda de juicio ordinario frente a UNICAJA BANCO, S.A., en ejercicio de acción declarativa de nulidad de la denominada 'cláusula suelo'.

SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de 10 de febrero de 2015, se acordó requerir a los demandantes a fin de que acreditaran la representación de la Procuradora y aportaran el ejemplar de autoliquidación de la tasa judicial, subsanando las omisiones referidas el 20 de febrero siguiente y admitiéndose a trámite la demanda por decreto de 25 de febrero de 2015.

TERCERO.-El 16 de abril de 2015 presentó escrito el procurador Sr. López-Abadía Rodrigo, en nombre y representación de UNICAJA BANCO, S.A., contestando y oponiéndose a la demanda.

CUARTO- Por diligencia de ordenación de 28 de abril de 2015, se señaló la audiencia previa para el 9 de junio siguiente, celebrándose dicho día:

a) Pretensiones: las partes ratificaron sus respectivas pretensiones

b) Documentos: no se impugnaron

c) Medios de prueba:

- Demandante: documental y testifical. La Juzgadora no admitió la testifical.

- Demandada: documental, interrogatorio de parte y testifical; admitidos.

d) Juicio:se señaló para el día 16 de julio de 2015.

QUINTO.- Por auto de 17 de julio de 2015 se acordó la práctica, como diligencia final y por videoconferencia, de la declaración del testigo D. Leon , siendo citado a tal fin par el día 18 de diciembre de 2015 (diligencia de ordenación de 26 de octubre de 2015).

Fundamentos

PRIMERO.- Acción ejercitada y planteamiento del debate

I.Los demandantesejercitan acción declarativa de nulidad de la denominada 'cláusula suelo', inserta en la opción B1) de la cláusula tercera bis de la escritura pública denominada de 'préstamo hipotecario y distribución de responsabilidad' de fecha 25 de octubre de 2005, y reproducida en la escritura pública denominada 'compraventa y subrogación de préstamo' de fecha 19 de abril de 2007, en el apartado titulado 'tipo de interés' incluido, a su vez, en el apartado más amplio dedicado a las 'características principales del préstamo'. La cláusula referida es del tenor siguiente (páginas 15 y 16 de la última escritura citada).

'El tipo de interés aplicable al prestatario sólo podrá ser inferior al 3,25por ciento nominal anual durante el primer año del periodo de amortización, e inferior al 3,50por ciento nominal anual durante el resto del periodo de amortización, como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula, sin que, en ningún caso, pueda resultar inferior al 2,65por ciento nominal anual durante el primero año del periodo de amortización y del 2,90por ciento nominal anual en el resto del citado periodo.'

Afirman los demandantes que el 19 de abril de 2007 suscribieron un contrato de compraventa con la mercantil ALARIA RESIDENCIAL, S.L., para la adquisición de una vivienda, garaje y trastero en la localidad de Chipiona (Cádiz), subrogándose en el préstamo suscrito por aquélla con UNICAJA BANCO, S.A. Explican los actores que aunque en la escritura se prevé la posibilidad de que el prestatario elija una de las dos opciones previstas en relación con el tipo de interés, la opción B y la opción B1, lo cierto es no se dio a los demandantes la posibilidad de elegir y, en cualquier caso, ambas opciones incluyen cláusula suelo. Añaden los demandantes que no hubo negociación y que la entidad bancaria introdujo la limitación a la variabilidad del tipo de interés sin explicar ni la probabilidad ni el alcance que tendría su aplicación.

II.La entidad demandadaalega:

- Caducidad de la acción: ha transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil desde que se formalizó la operación crediticia.

- No era exigible oferta vinculante.

- Las entidades no tienen ninguna obligación de informar al nuevo prestatario previamente a la formalización de la subrogación de las condiciones que rigen el préstamo, ya que esta obligación recae en el deudor original. Los términos del préstamo hipotecario se negociaron con el deudor originario (ALARIA RESIDENCIAL, S.L), limitándose la actuación de la entidad respecto a los demandantes a aceptar la subrogación de éstos en el préstamo hipotecario.

- En la escritura se hizo constar de forma expresa que los prestatarios demandantes conocían dicha escritura y que aceptaban su contenido y condiciones. El Notario dio fe de que la parte demandante conocía los términos del préstamo hipotecario.

- Fruto de las negociaciones se pactó la aplicación de una serie de bonificaciones al tipo mínimo de interés (hasta un máximo de 0,60 puntos) siempre y cuando se contrataran con UNICAJA una serie de productos, pudiéndose reducir hasta un mínimo de 2,90% si se contrataban los productos referidos. En virtud de las bonificaciones el tipo mínimo siempre ha sido inferior al 3,50%.

- Las fincas adquiridas no están destinadas a vivienda habitual, no constando la condición de consumidores de los demandantes.

- Desde 2007, los demandantes no formularon queja alguna.

- Los términos de la cláusula son claros y comprensibles; se estipuló junto con el resto de elementos definidores del objeto principal del contrato (el precio); no se incluyó cláusula techo; la demandada tiene a disposición de sus clientes un simulador de hipotecas en su página web; la demandada puso a disposición de sus clientes folletos informativos en los términos previstos en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (doc. 6); en el tablón de anuncios se publica la comunicación al cliente (doc. 6 bis); los demandantes tenían a su disposición las diferentes modalidades de préstamos hipotecarios ofrecidos por UNICAJA, ya que en la página web se describen las diferentes modalidades de hipotecas y las condiciones de las mismas, y en cualquier oficina de UNICAJA los prestatarios tenían a su disposición toda la información relativa a las diferentes modalidades de préstamos ofertados por UNICAJA y las condiciones de los mismos.

- En la fecha del préstamo, el Euribor alcanzó los 4,253 puntos, con un índice alcista, por lo que las condiciones financieras eran beneficiosas.

SEGUNDO.- Caducidad de la acción

Excepciona en primer lugar la demandada la caducidad de la acción con fundamento en el artículo 1301 del Código Civil , conforme al cual la acción de nulidad sólo durará cuatro años. El mismo precepto indica cómo empieza a correr ese tiempo en los supuestos de intimidación o violencia, error o dolo, contratos celebrados por menores o incapacitados, y contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro cuando este consentimiento fuera necesario.

Pues bien, la primera apreciación que debe hacerse es que la acción de nulidad ejercitada no se funda en ninguno de dichos supuestos, sino en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC) y en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante, TRLGDCU).

En cualquier caso, la acción no puede estimarse caducada toda vez que, como ha señalado la doctrina de forma unánime, el momento inicial del cómputo no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial, recuerda la SAP de Jaén, Sección 1ª, de 19 de febrero de 2015 , la recogen entre otras, la SAP de Valencia, Secc. 9ª de 23-6-14 , SAP de Gerona, Secc., 1ª de 12-6-14 , AP de Tenerife, Secc. 3ª de 25-6 y 10-7-14 , por citar algunas recientes, resaltando la última que aquella habrá de entenderse lógicamente en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 Cc .

En definitiva, aplicando la doctrina expuesta al presente caso, ha de concluirse que el contrato de préstamo que nos ocupa es un contrato de tracto sucesivo, que continúa en el momento actual produciendo obligaciones para los contratantes; los demandados vienen obligados a abonar mensualmente la cuota pactada. Por lo tanto, no puede confundirse la perfección con la consumación del contrato y no puede identificarse la fecha de la firma de la escritura pública y prestación del consentimiento contractual con el momento de consumación del contrato, pues éste continúa generando obligaciones para las partes, por lo que no puede estimarse caducada la acción de nulidad con arreglo a lo dispuesto en el art. 1.301 CC .

TERCERO.- Subrogación y deber de información de las entidades bancarias

Negando la demandada su obligación de informar al consumidor que se subroga en el préstamo del promotor, parece oportuno recordar que las Audiencias Provinciales ya ha resuelto esta cuestión. Así, la Audiencia Provincial de Gijón, Sección 7ª, en sentencia de 3 de diciembre de 2015(nº 458/2015; recurso 466/2015), argumenta en relación con esta cuestión, FJ 4º:

'Además, debemos recordar que esta Audiencia en su Sentencia, Sección 1ª de 8 de junio de 2015señalaba al respecto (en relación con idéntica alegación por parte de la entidad recurrente) que ' la existencia de subrogación no impide que por parte de las entidades bancarias intervinientes en este tipo de contratos se dé cumplimiento al deber de información acerca de cláusulas como las litigiosasexigidas por disposiciones legales como la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, o normativa de entidades de crédito como la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2012. De la sentencia de la Sala Primera (9 de mayo de 2013 ) citada se recogía en concreto lo siguiente: En su apartado 145. b) dice lo siguiente: ' La OM de 5 de mayo de 1994regula el iter negocial de la contratación - extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente -valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe con el adecuado conocimiento y con total información'. No establece ninguna diferenciación respecto a su posible aplicación tan solo a préstamos originarios y no en aquellos en los que existe una subrogación de los prestatarios. Pero es que, además, en el apartado 239 de la misma sentencia expresamente se señala: ' Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994 '.

En la misma línea, y apropósito también de una cláusula suelo de UNICAJA, se pronuncia la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 1ª, en sentencia de 19 de febrero de 2015 , nº 77/2015, rec. 1051/2014 , FJ 3º:

'Sobre la obligación informativa del Banco en caso de subrogación ya se ha pronunciado esta Sección Auto de 14 de mayo de 2014 ó 21 de enero de 2015 - en el sentido de considerar que la entidad bancaria no está exenta de informar en una operación de subrogación del adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario otorgado al promotor, pues el hecho de estar obligado el vendedor a dar al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación informativa del banco que la otorgó y que debe aceptar la subrogación del nuevo deudor, y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente se firme,pues la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir la urbanización, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y en este caso especialmente si hay cláusula suelo techo, y el cliente tras comprender, negociar tales condiciones y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría para otorgamiento de escritura. Sostener por tanto que la entidad carece de obligación informativa alguna es tan absurdo como sostener que la entidad bancaria es ajena a toda esta tramitación del expediente de subrogación.

Conclusión a la que también se llegaba en otras Audiencias Provinciales, citándose la SAP de Granada, Secc. 3ª, de 13 de enero de 2014 ,que en un caso similar parte como premisa de la obligación de la Caja de Granada de informar al cliente de manera suficiente de los términos y condiciones de la hipoteca antes de hacerse efectiva la subrogación del mismo en el préstamo hipotecario(FJ 2º).'

CUARTO.- Condición de consumidores de los demandantes

Niega la demandada la condición de consumidores a los actores por no estar destinado el inmueble objeto del contrato a vivienda habitual.

Dispone el artículo 3 LGDCU :

'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.'

En este caso no consta que los demandantes adquirieran el inmueble en el ámbito de su actividad comercial o empresarial, no pudiéndose alcanzar tal conclusión por el mero hecho de que aquéllos hayan arrendado su vivienda en determinadas temporadas. Por lo tanto, no puede prosperar la pretensión del actor.

QUINTO.- Legislación y jurisprudencia aplicable

No siendo controvertida la consideración de condición general de la cláusula en cuestión y partiendo de que aquélla forma parte del precio que debe pagar el prestatario, definiendo el objeto principal del contrato y cumpliendo una función definitoria o descriptiva esencial ( STS, Sala 1ª Pleno, de 9 de mayo de 2013 ,párrafos189 y 190), procede someter tal cláusula al doble control de inclusión y transparencia para determinar si la misma es abusiva.

En efecto, resumiendo la doctrina que deriva de la sentencia referida, expone la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, en sentencia de 30 de abril de 2015 , 'La cláusula suelo no es abusiva, y por tanto nula, por falta de transparencia, sino porque, si bien cumple las exigencias de transparencia requeridas por el art. 7 de la Ley 7/1998 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) para su incorporación al contrato (primer nivel de transparencia o control de inclusión), no permite que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (segundo nivel de transparencia o control de comprensibilidad real), y es precisamente esta circunstancia la que permite entrar a valorar si la cláusula ocasiona, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato.

Dicho de otra manera, el control de abusividad no cabe respecto a las cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato, como es el caso, siempre que se redacten en términos claros y comprensibles, y, sensu contrario, cuando no sean transparentes podrán ser objeto de análisis desde el punto de vista de la abusividad. Si la cláusula no cumple las exigencias previstas en los arts. 5 y 7.1 de la Ley de condiciones generales de la contratación (primer nivel de transparencia o control de inclusión), se tendrá por no puesta. Si las supera, habrá que estudiar el grado de comprensibilidad real en los términos expuestos, de manera que, en caso positivo, tratándose de una cláusula referida al objeto principal del contrato o a la adecuación entre el precio o retribución, por una parte, y a los bienes o servicios que se entregan como contrapartida, por otra, quedará excluido el control de abusividad, el cual procederá en caso contrario.

En todo caso, que una cláusula sea clara y comprensible no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor, sino que, en caso de que se describa o defina el objeto principal del contrato, no cabrá el control de abusividad, que sí será posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieran al objeto principal del contrato. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que la cláusula sea desequilibrada y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor.'

En aplicación de la doctrina expuesta, procede examinar el cumplimiento de los requisitos dichos.

SEXTO.- Control de inclusión

El primer filtro del control de transparencia afecta a la fórmula de incorporación al contrato conforme a los siguientes preceptos de la Ley 7/98 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC): artículo 5.5 ('La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez') y artículo 7 ('No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del art. 5; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.').

En el presente caso, la lectura de la cláusula controvertida lleva a concluir que la misma es clara desde el punto de vista lingüístico y gramatical: el tipo de interés no puede ser inferior al 2,65% durante el primer año del periodo de amortización, ni inferior al 2,90% anual en el resto del citado periodo.

Superado el control de inclusión, procede valorar su transparencia.

SÉPTIMO.- Control de transparencia

I.En el caso de consumidores y usuarios, la inclusión de una cláusula en el contrato debe ir acompañada de otros datos o indicios que permitan apreciar que el consumidor tiene una comprensión de lo que está contratando, pues de la correcta redacción de la cláusula no se puede deducir un perfecto conocimiento de la misma, ni de su trascendencia e incidencia en la ejecución el contrato. Por ello, el segundo control es el de transparencia, respecto del cual concluye el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 (párrafo 215 b) que 'la trasparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.'

En efecto, argumenta el Tribunal Supremo:

'210. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...)-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que (-) el control de transparencia (-) tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

211. (-) Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

214. En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb AG, ya citada, apartado 49 EDJ 2013/26923, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente '(...) de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste (...).

256. Las cláusulas suelos son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.'

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha sentado parámetros para valorar la comprensión real de que la cláusula suelo forma parte del precio y su trascendencia económica, aun cuando la presencia aislada de alguna, o algunas, no determina por sí solo que pueda considerarse no transparente. Estos parámetros son los siguientes (párrafo 225): a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; e) Ubicarse entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor .

II. En el presente caso, valoradas todas las circunstancias concurrentes a la fecha de la celebración del contrato y conforme a la prueba practicada, no puede sino concluir la Juzgadora que la cláusula litigiosa no supera el segundo filtro de transparencia que nos ocupa. Y ello conforme a los siguientes razonamientos:

1. Las propias alegaciones vertidas por la demandada en su escrito de contestación serían bastantes para concluir que la cláusula no supera el control de comprensibilidad real, y ello porque admite la demandada no haber informado en modo alguno a los demandantes, escudándose en que tal obligación sólo le compete en relación con el deudor originario, no en las operaciones de subrogación. Afirma la demandada que el cliente pudo informarse en la página web y a través de los folletos informativos y comunicaciones del tablón de anuncios, instrumentos éstos que conoce sobradamente la demandada no sustituyen, ni pueden hacerlo, su obligación de información personal y directa.

2. El testigo D. Leon , empleado de la entidad, en contra de lo defendido por la demandada en su escrito de contestación, declaró que 'por supuestísimo' que se informó a los demandantes, añadiendo que siempre por medios escritos y también por vía telefónica. Explicó el testigo que envió un fax de tres páginas a los demandantes con dos opciones distintas de hipotecas, fax en el que se mencionaba hasta cuatro veces el tipo mínimo. Afirmó el testigo que el demandante le solicitó que le calculara la cuota mensual de una de las opciones, y que por la calidad de la respuesta dio a entender que había interpretado correctamente el fax. Declaró el testigo que desde un principio dejaron claro cómo quedaba el cálculo de la segunda opción si se contrataban todos los productos. Insistió en que siempre utilizaron medios escritos.

Pues bien, ninguno de los medios escritos a los que el testigo se refirió ha sido aportado.

3. En cuanto a la inserción de la cláusula en la escritura, no sólo resulta confusa una vez contextualizada sino que, además, pasa desapercibida pues se introduce sin resalte de tipo alguno.

- En efecto, primero indica la escritura, para la opción b1), que el plazo del préstamo se dividirá 'en tantos periodos de interés fijo' sucesivos anuales como años medien entre el final del periodo de carencia y el vencimiento del préstamo. Es decir, se colige del tenor dicho que el interés que va a regir el préstamo es un interés fijo.

- Seguidamente, se indica que durante el primer periodo (anual) se aplicará un interés fijó del 3,25 % y para los sucesivos periodos (anuales) el tipo de referencia Euribor más 1,30 puntos. Por lo tanto, parece que el préstamo no se divide en periodos de interés fijo hasta su vencimiento.

- A partir de este momento se refiere la escritura a las bonificaciones aplicables al tipo de interés aplicable a cada periodo anual, precisando (página 15) que en el primer periodo (con un interés fijo del 3,25 %) el tipo de interés sólo podrá ser inferior a dicho 3,25% como resultado de las bonificaciones, que, sin embargo, dejan de surtir efecto cuando el interés alcanza el 2,65 % porque éste es el mínimo que en todo caso pagará el prestatario. A continuación, indica la escritura que para los restantes periodos el interés sólo podrá ser inferior al 3,50% como consecuencia también de las bonificaciones. Claro, el tipo de interés aplicable en este caso es el Euribor más 1,30 puntos. Sin embargo, establece la escritura un primer mínimo del 3,50% ('el tipo de interés aplicable al prestatario sólo podrá ser inferior al 3,50%) que sólo puede rebajarse como consecuencia de las bonificaciones, llegando un momento, cuando el interés alcanza el 2,65%, que tampoco puede rebajarse este interés ni siquiera con bonificaciones, se establece de esta forma un segundo límite mínimo.

En definitiva, el contexto en el que se incluye la cláusula controvertida dificulta claramente su comprensibilidad real.

4. Tampoco puede colegirse la comprensibilidad real por el mero hecho de que Sr. Notario de fe de que el otorgamiento se ha adecuado a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes, pues la eficacia probatoria de los documentos públicos, que la demandada también invoca, se limita al hecho, acto o estado de cosas que documentan, la fecha en que se produce la documentación e identidad de los fedatarios y demás personas que intervienen ( artículo 319.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Considerado lo anterior, no puede sino concluir la Juzgadora que la cláusula suelo no supera el control de transparencia exigible.

OCTAVO.- Control de abusividad

1. Ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia que venimos refiriendo, que el artículo 8 LCGC ('1.Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'), el artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ('Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'), y el artículo 82.1 TRLCU ('Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'), permiten concluir (párrafo 233) 'que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada; b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato; c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor.'

Argumenta el TS que 'no es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite' (párrafo 257), y que 'son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo' (párrafo 258).Ž

Continúa el TS en el parágrafo 264: 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

Precisa el TS (párrafo 237) que 'para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.'

2. En el presente caso, a la luz de la doctrina expuesta procede declarar abusiva la cláusula suelo que nos ocupa, pues ocasiona al actor un desequilibrio importante, y contrario a la buena fe, en los derechos y obligaciones que el contrato establece para ambas partes. En efecto, la cláusula suelo no sólo da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja del tipo de interés, convirtiéndose el tipo nominalmente variable al alza y a la baja en fijo variable exclusivamente al alza, sino que, además, hace inoperantes las bonificaciones.

En consecuencia, procede declarar abusiva y nula la cláusula suelo.

NOVENO.- Costas

Estimada la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas a la demandada.

Fallo

ESTIMARla demanda formulada por la procuradora Sra. Arruza, en nombre y representación de Dª. Caridad y D. Ezequias , frente a UNICAJA BANCO, S.A., y así:

1 . Declarar nulala denominada cláusula seulo inserta en la escritura pública denominada 'compraventa y subrogación de préstamo' de fecha 19 de abril de 2007 (páginas 15 y 16):

'El tipo de interés aplicable al prestatario sólo podrá ser inferior al 3,25 por ciento nominal anual durante el primer año del periodo de amortización, e inferior al 3,50 por ciento nominal anual durante el resto del periodo de amortización, como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula, sin que, en ningún caso, pueda resultar inferior al 2,65por ciento nominal anual durante el primero año del periodo de amortización y del 2,90por ciento nominal anual en el resto del citado periodo.'

2. Condenara la demandada a eliminar la cláusula referida.

3. Imponer a la demandada las costas procesales causadas.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2755 0000 00 0098 15, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02- Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 3 de febrero de 2016.