Sentencia CIVIL Nº 43/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 536/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00043/2017

N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20

MCB

N.I.G.07032 41 1 2016 0000771

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000536 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MAÓ

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000222 /2016

Recurrente: Eva María , Agustín , Eva María , Agustín

Procurador: , , JULIA DE LA CAMARA MANEIRO , JULIA DE LA CAMARA MANEIRO

Abogado: , , ,

Recurrido: Emiliano , Francisca

Procurador: MARIA JOSE BOSCH HUMBERT, MARIA JOSE BOSCH HUMBERT

Abogado: ,

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS

D. Gabriel Oliver Koppen

Dª. Carmen Ordóñez Delgado

S E N T E N C I A nº 43

En Palma a 15 de Febrero de dos mil diecisiete.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial en grado de apelación los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mahón bajo el nº 222/16, Rollo de Sala núm. 536/16, entre partes, de una como demandante-apelante, los consortesDª Eva María y D. Agustín , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Julia de la Cámara Maneiro y asistida por el Letrado D. Antoni Mascaró Camps y, de otra, como demandados apelados,D. Emiliano y Dª Francisca , representados por la Procuradora Dª María José Bosch Humbert y defendidos por el Letrado D. Juan Pons Pons, en los que ha sido designada magistrada ponente Dª Carmen Ordóñez Delgado, se procede a dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahón se dictó Sentencia en fecha 11 de octubre de dos mil dieciséis , cuyo FALLO (que quedó intacto tras el dictado del Auto de fecha 18.10.2016) es del tenor literal siguiente:

'QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. De la Cámara en nombre y representación de Dª Eva María y D. Agustín contra Dª Francisca y D. Emiliano , debo absolver y absuelvo a los mismos de los pedimentos efectuados y ello con la pertinente condena encostas de la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de febrero de dos mil 2017, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por los consortes Sres. Eva María y Agustín , propietarios del inmueble sito en la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Alaior (antes c/ DIRECCION001 ) finca registral núm NUM001 del Registro de la Propiedad de Mahón, se ejercitó acción confesoria de servidumbres de acueducto y desagüe por destino del padre de familia ( art.541 del Código Civil ) y, subsidiariamente, por prescripción, contra D. Emiliano Y Dª Francisca , propietarios del solar que linda por la parte del fondo con su propiedad y que tiene su entrada por el número NUM002 de la C/ DIRECCION002 (finca registral NUM003 ).

En la demanda, tras hacer alusión a que a raíz de un procedimiento anterior que sostuvieron con el antiguo propietario de la finca NUM001 conocieron del hecho de que, en su día, ambas fincas pertenecieron a un mismo titular , señalaban los demandantes que el motivo que les llevaba a interponer el presente pleito era que en la fachada del solar de la C/ DIRECCION002 NUM002 (propiedad de los demandados), se encuentra el contador de suministro de agua de su finca, cuya tubería discurre por dentro del citado solar y llega hasta su casa, tubería que ya se encontraba allí cuando ellos adquirieron su propiedad en el año 1991. Explicaban que, hacía unos dos años esa tubería se había partido, y que como los demandados no les dejaron entrar a repararla, tuvieron que realizar un 'apaño' de urgencia (acreditado por documental fotográfica) para no quedarse sin suministro. Además, por el solar de los demandados también discurre el desagüe de su inmueble, por lo que tal y como más arriba se ha expuesto, interesaban que se reconociera su derecho de servidumbre de acueducto y desagüe sobre la finca de los demandados por destino del padre de familia y, subsidiariamente, por prescripción.

Los demandados se opusieron a la demanda, señalando en su contestación, en síntesis, que los actores no habían justificado ni acreditado la existencia de las servidumbres que pretendían y que ellos negaban, y que llevaban más de diez años intentando -por la vía administrativa- que sus vecinos solucionasen la ruinosa situación de las tuberías, instalación contraria a la normativa municipal, mediante las alternativas que existen para ello sin tener que gravar el derecho de propiedad de los demandados.

En la Sentencia dictada, tras exponer los requisitos que la doctrina científica y la jurisprudencia -interpretando el artículo 541 CC - han establecido para el nacimiento y adquisición de las servidumbres por destino del padre de familia [1. existencia de uno o dos predios pertenecientes al mismo propietario; 2. un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado; 3.que dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos predios o de la finca única que luego se divide y, 4. que el estado de hecho se transforme en gravamen mediante la enajenación de uno de los fundos o la división del único, subsistiendo el signo]y con apoyo en la Jurisprudencia que cita, el Jueza quoargumenta que en el caso analizado, si bien se ha acreditado el origen común de ambas fincas en el mismo titular (hasta el año 1984 pertenecieron a D. Alfonso ) no se había desplegado prueba por la actora acerca de la existencia del requisito esencial del signo aparente, tratándose, como se trata, de tuberías subterráneas; que sólo se había hablado de la existencia de un contador de agua que por sí mismo no es signo aparente revelador de la existencia de la servidumbre porque no denota que haya conducciones subterráneas a través de la finca de los demandados (ni de agua potable ni de aguas fecales o residuales) añadiendo que, no debía olvidarse, que la jurisprudencia aconseja favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a la imposición de gravámenes y que, aunque ajeno al procedimiento, de acuerdo a la normativa municipal, cada finca debe tener su propia acometida a la red públicas, a través de su propia parcela.

SEGUNDO.- Contra la Sentencia dictada interpone recurso de apelación representación procesal de los actores, alegando como motivo error en la valoración de la prueba.

Al respecto sostiene que el Juzgador dio por hecho que las tuberías que pasan por la parcela de los demandados pertenecen a éstos y que, además, son subterráneas, cuando ni una ni otra circunstancia fue alegada por ellos, antes al contrario.

Así, respecto de la tubería de abastecimiento de agua potable, sostiene que los demandados no sólo no han manifestado en ningún momento que la acometida sea suya, sino que expresamente, en sede de medidas cautelares, reconocieron que no son los titulares del contador existente en su fachada. Y, respecto de la servidumbre de desagüe, sostienen que el Juzgador no tuvo en cuenta que la demandada Sra. Francisca -en clara contradicción que las peticiones que ha realizado al Ayuntamiento- reconoció que, al recibir en herencia la vivienda colindante con la suya ( DIRECCION000 nº NUM004 ) conectó el pozo negro de la misma a la tubería existente en la parcela NUM003 hoy de su propiedad pero que, en su día, perteneció al mismo propietario que la finca de los actores, reconociendo que es y ha sido la tubería de aguas residuales de la finca de éstos desde que adquirieron su vivienda.

En cuanto a la conclusión del Juzgador de que las tuberías discurren subterráneamente, señalan los apelantes que ni siquiera se ha aludido en la Sentencia a la testifical evacuada por la Sra. Noelia quien desde su casa tiene vista al solar litigioso y que manifestó que la tubería de agua corriente, que sale del contador y abastece a los actores es de plomo (lo que denota su antigüedad) y transcurre a la vista (no subterráneamente) y que existen dos tubos de desagüe (pluviales y residuales) que provienen de la casa de los actores y que tienen un tramo fuera para adentrarse luego subterráneamente y que existe una tubería que proviene de la casa NUM004 (de los demandados) que conecta con la primitiva tubería de la casa de los actores.

En definitiva, sostiene el apelante que -contrariamente a lo dispuesto en la Sentencia donde el Juez a quo se limita a referirse al viejo aforismoodiossa restringenday a reseñar la jurisprudencia referida a las conducciones subterráneas que no denotan apariencia y que no es aplicable al caso- que con la prueba a su instancia practicada ha conseguido acreditar la apariencia de las servidumbres que solicita y por tanto, que son susceptibles de ser adquiridas, tanto por la vía del artículo 541 del CC como por prescripción adquisitiva del art. 537 CC , por cuanto:

a) Respecto al Desagüe de aguas pluviales: físicamente el solar de los demandados está a un nivel más bajo que los inmuebles y existe una tubería que parte desde el fondo de la casa de los actores hasta enterrarse.

b) Desagüe de aguas fecales: parte de una tubería desde el fondo de la casa de los actores hasta enterrarse y es utilizada por los demandados y,

c) Acueducto o tubería de traída de aguas: es una tubería exterior de plomo, que transcurre por el solar de los demandados.

La representación procesal de los demandados se ha opuesto a la estimación del recurso.

TERCERO.-Siendo el motivo del recurso error en la valoración de la prueba, se hace necesario recordar la singular autoridad de la que goza la apreciación de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, al carecer de la facultad de intervenir y en menor medida se cumple si, como es el caso, el acto del juicio no pudo grabarse por problemas informáticos. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación únicamente debe ser rectificada cuando no exista el correspondiente soporte probatorio, o cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga en relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin el riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones, una nueva valoración.

Y creemos que esas circunstancias no se dan en el presente caso donde, pese a lo alegado por la apelante, el juzgador que tuvo en su presencia a la testigo Sra. Noelia y pudo formularle cuantas aclaraciones tuviera por conveniente, ni siquiera alude a ella en la Sentencia, lo que indica que poca credibilidad le ofrecieron sus manifestaciones en orden a tener por acreditada su afirmación de que las tuberías que discurren por el solar de los demandados y prestan servicio tanto de agua potable como de desagüe a la vivienda de los actores no son subterráneas (al menos en su totalidad) y que, por tanto, concurre el requisito del 'signo aparente' , signo evidente e inequívoco imprescindible tanto para el nacimiento y adquisición de las servidumbres por destino del padre de familia, como para adquirirlas por prescripción.

En el acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia de lo acontecido en el acto de la vista sólo se consigna que la testigo propuesta por los apelantes manifestó 'que son vecinos. Que las vistas de su casa son al solar de los demandantes. Que la tubería es de plomo. Que hay dos desagües provenientes de los Sres. Eva María y Agustín bajo tierra y conexión del Sr. Francisca '.Dichas manifestaciones son a todas luces insuficientes para que la Sala pueda albergar la conclusión de que realmente existe un signo visible y evidente de las servidumbres que se solicitan y que, por tanto, la prueba no ha sido interpretada de forma lógica y congruente por el sentenciador.

Pero es que además, aun cuando se hubiera conseguido acreditar por la actora que las canalizaciones no están totalmente soterradas, y aun cuando pudiera considerarse como 'signo aparente' el contador de agua que consta instalado en la fachada de la DIRECCION002 , lo cierto es que seguirían sin acreditarse, ni todos los requisitos necesarios para la adquisición de la servidumbre por causa de presunción fundada en signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, porque no se ha practicado prueba alguna en orden a demostrar que esos signos evidentes se remontaban al momento anterior a la división, esto es, que las canalizaciones que existen en la propiedad de los demandados o el mencionado contador efectivamente hubieran sido dispuestos, antes de 1984, por el titular común de ambas fincas, el 'padre de familia', lo que de haberse producido hubiera posibilitado reconocer la constitución de las servidumbres por destino del que fue propietario único y procedió a la división sin excluir el mencionado efecto ni deshacer materialmente los referidos signos; ni sería posible la adquisición por prescripción de las servidumbres por considerarlas aparentes, en orden a lo establecido en el artículo 537 del Código Civil , pues consta acreditado que antes de que transcurriera el plazo de 20 años en él establecido, la demandada Sra. Francisca inició gestiones para anularlas, lo que en definitiva supone que, tal y como se ha acordado en la instancia, deba prevalecer la presunción de libertad del fundo sirviente y, en consecuencia, desestimarse el recurso interpuesto.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 396 de la LEC , procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

QUINTO.-En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado, en su caso, para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Agustín y Dª Eva María contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2016, dictada por el Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahón , en el procedimiento de juicio ordinario del que trae causa el presente Rollo de apelación, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la expresada resolución.

Se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.