Sentencia CIVIL Nº 43/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 911/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00043/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 42 1 2015 0018423

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000911 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001543 /2015

Recurrente: Pablo

Procurador: MARIA BELDA GONZALEZ

Abogado: JAIME BARNUEVO CABANILLAS

Recurrido: Estela , MINISTERIO FISCAL

Procurador: ALVARO CONESA FONTES

Abogado: CARIDAD GONZALEZ PALENCIA

Rollo Apelación Civil nº: 911/16

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

SENTENCIA Nº 43

En la ciudad de Murcia, a veintiséis de enero de dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 1543/15 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia entre las partes como actora y apelada Dña. Estela representada por el Procurador Sr. Conesa Fontes y dirigida por la Letrada Sra. González Palencia; y como parte demandada y apelante Don Pablo representado por la Procuradora Sra. Belda González y dirigido por el letrado Sr. Barnuevo Cabanillas. Es parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha con fecha 22 junio 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:FALLO:'Queestimando íntegramentela demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador Sr. Conesa Fontes, en nombre y representación de Dª. Estela contra D. Pablo , procede modificar la sentencia de divorcio nº 91/2.014, de 4 de febrero, dictada por este Juzgado y, en parte modificada por la sentencia de la Ilma. Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia nº 192/2.006, de 09 de mayo , que modificó parcialmente la sentencia de modificación de medidas de aquella nº 601/2015, de 19 de septiembre, dictada por este Juzgado, únicamente en los extremos siguientes:

1º) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre, con quien reside en Santo Domingo Distrito Nacional, República Dominicana.

2º) El régimen de visitas entre la menor y el progenitor no custodio, dada la edad de la menor que el próximo agosto cumplirá 18 años, será el que libremente pacten entre la menor y el progenitor no custodio.

3º) Se establece una pensión de alimentos a favor de la hija de 375 euros/mensuales que deberá abonar el progenitor no custodio dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que será actualizada anualmente conforme IPC u Organismo que lo sustituya, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

Con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en nulidad de actuaciones y con carácter subsidiario error en la valoración de la prueba con respecto a la cuantía de la pensión de alimentos. Se solicita que se concrete en 180 €/mes. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 911/16 señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 enero 2017.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción ejercitada por la parte actora Doña Estela , al amparo de lo dispuesto en el artículo 775 Lec ., contra el demandado Don Pablo tendente a la modificación de las medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial acordadas en la precedente sentencia de divorcio dictada con fecha 4 febrero 2004 , por considerar concurrente en la actualidad una alteración sustancial de las circunstancias que en aquél momento determinaron su adopción.

La citada sentencia estima la demanda en su integridad, con fundamento en la acreditación por la parte actora de un cambio sustancial de las circunstancias que en su día motivaron el establecimiento de las medidas que ahora se pretenden modificar. En tal sentido la sentencia acuerda, entre otras medidas, la atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija Camino , mayor de edad en la actualidad, que reside en Santo Domingo (República Dominicana) desde el verano de 2015 con dicha progenitora. A su vez fija en concepto de pensión de alimentos a favor de dicha hija la cantidad de 375 €/mes con cargo al progenitor no custodio.

La mencionada parte demandada Sr. Pablo muestra su disconformidad con el pronunciamiento judicial referido a la cuantía de la pensión alimenticia por considerarla desproporcionada, alegando la existencia de error en la valoración de la prueba y solicitando su cuantificación en la cantidad de 180 €/mes. Con carácter previo solicita la nulidad de lo actuado a partir del acto del juicio, por infracción de normas y garantías procesales que le han causado indefensión.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende éste Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Se alega inicialmente la nulidad de lo actuado a partir del acto del juicio por haberse infringido en su desarrollo las correspondientes normas que lo regulan. Se hace mención a la rapidez en la celebración de las distintas fases del juicio, a la inadmisión parcial de la prueba propuesta y a la alteración del orden de intervención de la dirección letrada del demandado en la fase de conclusiones. Se manifiesta que todo ello le ha generado indefensión.

Sin embargo tal pretensión debe desestimarse. Hemos de tener en cuenta que el éxito de tal pretensión exige conforme a lo dispuesto en los artículos 238.3º de la L.O.P.J . y 225.3º de la LEC , de un lado, la infracción de normas procesales, y de otro, que dicha vulneración normativa conlleve un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte que lo invoca, tal y como de manera reiterada viene proclamando el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 30 de junio de 2009 . En ella se dice textualmente que ...'la efectividad de la indefensión, según las Sentencias de 19 de mayo y de 6 de junio de 2008 , requiere la concurrencia de determinados requisitos, y así: a) Que el análisis de la indefensión se realice siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso ( STC 145/1986, de 24 de noviembre ); b) Que se produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida poder defender sus derechos e intereses legítimos en la esfera del proceso jurisdiccional ( SSTC 186/1998 , 145/1990 , 230/1992 , 106/1993 , 185/1994 , 1/1996 , 89/1997 , entre otras muchas), y que ese menoscabo esté en relación con la infracción de normas procesales y no responda a otras causas; c) Que la indefensión no haya sido provocada por la parte que la invoca ( STC 57/1984, de 8 de mayo ), bien a través de un comportamiento negligente o doloso ( SSTC 9/1981 , 1/1983 , 22/1987 , 36/1987 , 72/1988 Y 205/1988 ), bien por su actuación errónea ( STC 152/1985, de 5 de noviembre ), o bien por una conducta de ocultamiento de aquellos supuestos en los que el motivo invocado para instar la nulidad se funda en la falta de emplazamiento'.

De conformidad con tal criterio jurídico-interpretativo analizado a tenor de las alegaciones formuladas por la parte recurrente, entendemos improcedente la pretendida nulidad de actuaciones. Y ello se afirma así porque el desarrollo del juicio se acomodó en todas sus fases a las correspondientes previsiones legales. Además el único tema de controversia era el referente a la cuantía de la pensión de alimentos, dada la previa conformidad y aceptación del Sr. Pablo con el deseo y manifestaciones de su hija Camino de seguir conviviendo con su madre. Por otro lado no se hace mención a cuál sea esa alegada indefensión que se alega.

Hemos de añadir finalmente que en caso de que tal menoscabo del derecho de defensa tuviera su origen en la inadmisión de algún medio de prueba, ello tampoco supondría indefensión alguna. Téngase en cuenta que la parte proponente, previa la oportuna protesta o impugnación en su momento, pudo reiterar en ésta fase de apelación ese medio probatorio indebidamente denegado, conforme a lo establecido en el artículo 460 Lec . El silencio de dicha parte entonces, y su inactividad procesal ahora excluyen cualquier atisbo de indefensión. Como dice el Tribunalñ Constitucional en sentencia de 28 junio 1988 ...'la interdicción de la indefensión y el derecho de tutela judicial efectiva no amparan la desidia, errores, ni la inactividad procesal de las partes'.

Procede por tanto, la desestimación de éste motivo de recurso.

TERCERO.-En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos con respecto al siguiente motivo de apelación referido a la existencia de error en la valoración de la prueba en relación con la cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos. Se alega la carencia de capacidad económica del recurrente para asumir dicho pago y asimismo la desproporción de su cuantía atendido el menor nivel de vida del país de residencia de la hija en comparación con el existente en España.

Sin embargo tal motivo de recurso no puede encontrar acogida por éste Tribunal.

Se alega en el recurso que el recurrente carece de actividad laboral y que es a partir del año 2015 cuando ha iniciado su actividad profesional como autónomo. Se manifiesta también que los ingresos brutos que figuran en la declaración conjunta del IRPF del ejercicio 2014 por importe de 39.874,36 € derivan de la actividad laboral de su actual esposa como enfermera en el Servicio Murciano de Salud.

Como decimos tal pretensión revocatoria debe rechazarse.

Hemos de tener en cuenta que el comportamiento del Sr. Pablo tendente a la acreditación de su verdadera capacidad económica ha sido contrario a la claridad y transparencia que le es exigible. Únicamente ha aportado las declaraciones del IRPF de los ejercicios de 2013 y 2014, pero en cambio el recurrente ha incumplido el requerimiento judicial tendente a justificar sus últimas nóminas o en su caso el volumen de negocio derivado de su actividad laboral previa como autónomo y por cuenta ajena.

Obsérvese que dicha parte venía obligada imperativamente a acreditar su capacidad económica real. De un lado, dada la naturaleza de la pensión alimenticia fijada inicialmente a favor de su hija entonces menor de edad, y por otra parte porque conforme a lo dispuesto en el artículo 217.7º Lec , tal carga probatoria le incumbe necesariamente por aplicación del principio de facilidad y disponibilidad de la prueba.

Idéntica carga probatoria le incumbía también para justificar, lo que no ha hecho, sus actuales alegaciones referentes a que esos ingresos brutos del ejercicio de 2014 del IRPF responden exclusivamente a la actividad laboral de su actual esposa.

Entendemos, en consecuencia, como así se afirma en la sentencia apelada, que la cuantía alimenticia de 375 €/mes responde adecuadamente y es proporcional por tanto a la capacidad y medios económicos del recurrente, así como también a las necesidades de la hija. En tal sentido reiteramos por sus acertados argumentos todo lo expuesto al respecto por la sentencia apelada. Nos referimos a los gastos derivados de la formación académica de la hija y de su acceso a una formación superior universitaria en los términos que constan en la documentación aportada por la Sra. Estela , así como en relación la actual situación económico- social de la nueva unidad familiar conforme a los documentos que se aportan relativos a la actividad laboral de la demandada y a las retribuciones económicas que percibe.

Entendemos por tanto, que la cuantía alimenticia establecida responde de forma correcta a los parámetros que señale el artículo 146 Código Civil , es decir la capacidad económica de la persona obligada a tal prestación y las necesidades del beneficiario de la misma.

Por lo expuesto procede la desestimación del presente recurso.

CUARTO.-Dicha desestimación del recurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en ésta alzada ( art. 398 Lec ).

Vistas las normas de aplicación

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Belda González en representación de Don Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1543/15, debemosCONFIRMAR íntegramentela misma con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.