Sentencia CIVIL Nº 43/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 454/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000454/2016
NIG: 3803842120140010771
Resolución:Sentencia 000043/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000041/2014-00
Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal FISCAL
Apelante Noelia Dacil Rocio Valladares Cabrera Amanda Beautell Benitez
Apelante Evelio Julio Antonio Gonzalez Ortigosa Maria Candelaria Rodriguez Gonzalez
SENTENCIA
Rollo nº 454/2016
Autos nº 41/2014
Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife
Iltm@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de enero de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por cada una de las respectivas representaciones procesales de la parte demandante y
demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario sobre Privación de la patria potestad
seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D.ª
Noelia , representada por D.ª Amanda Beautell Benítez y asistida por la Letrada D.ª Dácil Rocío Valladares
Cabrera contra
D. Evelio representado por la Procuradora D.ª María Candelaria Rodríguez González y asistido por el
Letrado D. Julio Antonio González Ortigosa, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez D.ª Emilia Salto Menéndez, dictó sentencia el 27 de junio de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda debo declarar y declaro que no procede la privación de la patria potestad de don Evelio respecto a sus dos hijos menores de edad Maximino y Angelina .

Se atribuye a doña Noelia el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre sus dos hijos menores .

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por las respectivas representaciones procesales de la parte demandante y demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de enero de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes apelan la decisión calendada: La actora denuncia error en la valoración de la prueba, e insiste en la privación de la patria potestad.

El demandado aduce infracción de los arts. 170 CC , 216 y 218 LEC , incongruencia extra petita, por atribuir la juez el ejercicio exclusivo de tal potestad a la madre, sin que se hubiere pedido.

El público Ministerio -vela suprema de los niños en el juicio- se opone a sendos recursos.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al motivo único de apelación de la actora, ha reiterado el alto Tribunal que la valoración de la prueba es labor propia de la tribuna de instancia con fundamento elemental en los principios de inmediación y contradicción ex arts. 137 y 289 LEC ; y que su objetiva apreciación ha de prevalecer frente a la subjetiva de la parte interesada, salvo que el iter decisorio se revele ilógico, absurdo o contradictorio en relación con el resultado del acervo probatorio ( SSTS de 8 de marzo de 2005 , 27 de marzo de 2006 , o 30 de julio de 2008 , entre otras).

La diatriba terminológica en torno a nuestra segunda instancia (¿revisio prioris instantiae o novum iudicium?) ha sido recientemente zanjada por dicho Tribunal, en sentencia dictada el 13 de enero de 2015 por la Sala Primera , en la que es legible que 'en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo' La expresión revisio prioris instantiae no deja pues de resultar inexacta, al configurarse la instancia segunda para que haya un segundo juicio, que puede contener novedades tanto respecto a la reconstrucción de los hechos, como a la aplicación del Derecho.

Rejuzgado pues por la Sala lo actuado por la tribuna de instancia, no hay revelación de ninguno de aquellos epítetos en el iter que desciende del extenso fundamento segundo al fallo de la sentencia atacada: ducha la perita peritorum en el arte del balance, armada de paciencia singular, y guiada por la luz que solo procura la crítica eucrática pura, conjuga con discreción los arts. 39 CE , 156 , 158 y 170 CC, 2 LOPJM , 217 , 316 , 319 , 326 , 348 , 376 y concordantes LEC -a la vista de los documentos traídos y las palabras vertidas- para terminar hallando que lo mejor para los hijos es que la madre ejerza, ella sola, los deberes de la patria potestad hasta que el padre recupere la capacidad de arrostrarlos, sin necesidad no obstante de privarle de su titularidad, en beneficio de aquellos.

Sin necesidad de reiterar las razones de la oidora, hemos de ratificar la decisión adoptada por ser coherente con los informes obrantes, y en concreto el mas reciente (en el que puede leerse 'que no hay índice de riesgo patológico....que debe el padre seguir el tratamiento indicado...y que no muestra aún garantías para establecer un adecuado vínculo afectivo, asistencial, personalizado con sus hijos menores, capacidad y competencia necesarias para el ejercicio de su patria potestad'), a la vez que congruente con la línea restrictiva aplicada por el alto Tribunal respecto de la sanción contenida en el art. 170 CC , seguida por esta Audiencia en sentencias como las de 6 de junio del año 13 o 4 de marzo del 15 (ya solo la lucha del padre por conseguir el derecho a las visitas se compadece muy mal con 'la falta de interés' denostable ética y jurídicamente, a que hacen alusión).



TERCERO.- Hemos decidido desestimar igualmente el recurso de la parte demandada por las razones que siguen: - El Derecho de Familia es, como es sabido, una rama singular de la pirámide jurídica; tertium genus a caballo entre el ius cogens y el ius dispositivus, en que por razones de orden público se rompen los moldes de cariz iusprivatista, y principios de importancia capital en la relación privada (el de exacta concordancia entre el dictum y el petitum; el de la verdad formal; o el de la preclusión de los actos procesales, entre otros) se despojan de su arista.

- El principio Iura novit curia autoriza al que dice el Derecho (Ius dicet, iudex), sin incidir en incongruencia siempre que guarde respeto a la componenda fáctica, a emitir su juicio crítico sobre esta del modo mas apropiado, incluso aplicando normas no invocadas por las partes.

- El art. 158 CC obliga al Juez a dictar, dentro de cualquier proceso, las disposiciones que estime oportunas para evitar perjuicios a los menores.



CUARTO.- No haremos pronunciamiento especial sobre costas ex art. 398 LEC , al prevaler en la lid el interés de los niños, por encima de cualquier otro legítimo que pudiere concurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso alzado:

Fallo

Desestimar los recursos de apelación formulados contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la misma, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiere constituido.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiere constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Iltm@s. ut supra referid@s.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.