Sentencia CIVIL Nº 43/2017, Juzgado de Primera Instancia - Sevilla, Sección 20, Rec 1890/2015 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Núm. 43/2017

En Sevilla, a siete de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos por D. Antonio Jesús Cubero Gómez, Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. Veinte de los de Sevilla y su partido judicial, los presentes autos del juicio ordinario núm. 1890/2015 seguidos a instancia de D. Fabio , representado por la Procuradora DOÑA CRISTINA MARTÍN MARTÍN y asistido por el Letrado D. MANUEL MOLINA SUÁREZ; contra el BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora DOÑA REYES ARÉVALO ESPEJO y asistido por el Letrado D. JAVIER GARCÍA SANZ, sobre declaración de nulidad y reclamación de cantidad, de acuerdo con los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación indicada de la parte actora se formuló demanda de fecha 11-11-2015 que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, con base en hechos que en síntesis son los siguientes: 1) El actor suscribió un contrato de 2-10-2007 denominado 'VALORES SANTANDER' por 25.000 euros, confiando en la persona de la entidad financiera que le ofreció el producto como seguro, sin que el actor tuviera conocimientos financieros ni recibiera información veraz sobre sus condiciones y características. Se trata de valores convertibles, un instrumento financiero complejo, sólo se le indicó que era de renta fija, sin explicarle en qué consistía ni los riesgos inherentes como la pérdida de todo o parte del capital invertido ni el carácter perpetuo de los bonos. 2) El incumplimiento contractual de la demandada provocó en el actor una falsa representación del producto, creyendo que contrataba uno de poco riesgo y que al menos le garantizaba la devolución del capital. 3) El actor carece de conocimientos del mercado de valores convertibles ni de otros productos complejos, sin que se hiciera el test de conveniencia exigido por la normativa MIFID, y prácticamente ha perdido todo el capital invertido.

Tras invocar los fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declare el incumplimiento contractual por la parte demandada celebrado por la demandada o alternativamente, la resolución por incumplimiento, y en todo caso, se condene a la misma a reintegrar al actor la cantidad de 25.000 euros, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, con expresa condena al pago de todas las costas causadas en este procedimiento.

SEGUNDO.- Una vez conferida por el actor la representación a su Procuradora mediante comparecencia apud acta ante la Letrada de la Administración de Justicia, por decreto se admitió la demanda y se acordó el emplazamiento del demandado para contestarla. La Procuradora DOÑA REYES ARÉVALO ESPEJO en nombre y representación de la entidad demandada presentó escrito en el que contestó a la demanda, y tras aducir con carácter previo la falta de legitimación activa al pretender la resolución de una inversión de la que también es parte su padre, sin que exista vínculo contractual que resolver, que el actor realizó la inversión de forma consciente y voluntaria y fue informado de las características y riesgos del producto, sin quejas hasta mayo de 2.015, alegó en síntesis los siguientes hechos: 1) El actor, junto con su padre y sus hermanos, tienen también experiencia en productos financieros sin garantía de capital, habían invertido en acciones de ENDESA, S.A. y de TELEFÓNICA, S.A. 2) Los Valores Santander se emitieron para financiar la adquisición de la entidad ABN AMRO, si no se adquiría se amortizarían el 4-10-2008 con devolución del principal más un 7,30%, y si como ocurrió se adquiría se convertirían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones, con interés anual el primer año del 7,30% y sucesivos del Euribor más 2,75% pagaderos trimestralmente hasta su necesaria conversión en acciones a los cinco años y voluntaria cada año. En Junta de accionistas de 30-3-2012 se concedió a los titulares la posibilidad adicional de solicitar su conversión en los 15 días naturales anteriores a los días 4 de junio, julio, agosto y septiembre. Tras la adquisción del banco, el actor recibió trimestralmente sus cupones y el precio de referencia para el canje de acciones ya estaba predeterminado como se indicaba en el Tríptico, y después de la emisión en carta que la demandada remitió a los inversores. El éxito y riesgo de la inversión dependería del valor de las acciones en el momento de la conversión, según fuera superior o inferior a 16,04 euros, con prima para evitar perjuicio a los demás accionistas y precio de conversión razonable y atractivo en octubre de 2.007, cuando no podía imaginarse la ulterior magnitud de la crisis y la caída de la cotización de las acciones. Tras sucesivas ampliaciones del capital de la demandada, el precio de referencia a efectos de conversión ha sido minorado a 12,96 euros como se comunicó a la CNMV el 30-7-2012, lo que beneficia al inversor. Hasta la conversión los clientes percibieron intereses por 5.999,16 euros, el 24% de la inversión inicial, antes podían venderse en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid, comprometiéndose LA CAIXA a dotarlos de liquidez. Estaban disponibles en la web de la CNMV un folleto explicativo y un Tríptico con las características esenciales del producto y con ejemplos de posibles ganancias y pérdidas. 3) Al actor y a su padre le entregaron el Tríptico como consta en la orden que firmó y le pusieron a su disposición el folleto en la web de la CNMV, el padre del actor suscribió además otros 32 valores santander en contratos adicionales, que decidieron suscribir y se emitieron los valores el 4-10-2007. 4) Con posterioridad se le remitieron cartas al actor sobre la inversión, se le informó de que los valores habían sido admitidos a cotización en bolsa, de la bajada de cotización de las acciones, y el actor percibió trimestralmente sus elevados intereses. Como consecuencia de la crisis bajó la cotización de las acciones y con ello el precio de los valores en el mercado secundario. El 4-10-2012 las obligaciones se convirtieron en 1.929 acciones. Dichas acciones han generado beneficios por el programa 'Santander Dividendo Elección' por los que el actor y su padre recibieron 599 nuevas acciones y 151,68 euros. El actor formula la demanda para desplazar sobre la demandada el riesgo propio de la inversión. 5) Se designan archivos.

Tras alegar los fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y condene en costas a la parte actora.

TERCERO.- Por decreto se tuvo por contestada la demanda, y se citó a las partes a la audiencia previa, en la que las partes no llegaron a un acuerdo, el actor se reafirmó en su demanda y la demandada en su contestación, se consideraron hechos admitidos los relativos a la firma del contrato y las liquidaciones y como controvertidos los concernientes a la información previa del actor y entrega de documentos, se admitieron las pruebas documentales aportadas, el interrogatorio de testigo y se señaló día para el juicio, en el que practicadas las pruebas con el resultado que consta en la grabación, las partes informaron sobre su resultado y los fundamentos de sus pretensiones, y se declaró terminado el juicio. Con posterioridad la demandada aportó una sentencia desestimatoria de una pretensión similar del padre del actor, de la que se dio traslado al actor para alegaciones, quedando los autos conclusos para su resolución.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por la pendencia de asuntos de preferente trámite.

Hechos

PRIMERO.- D. Fabio y su padre D. Onesimo , tras indicación de este, suscribieron con BANCO SANTANDER, S.A. con fecha 2 de octubre de 2.007 una orden de suscripción de valores denominados 'Valores Santander' por 25.000 euros, en la que consta en su encabezamiento 'PRODUCTO AMARILLO', y antes de su firma: 'Observaciones: el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el Resumen y Folleto completo (Nota de Valores y Documento de Registro del Emisor) están a su disposición. Asimismo. Manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba, en la casilla 'Importe Solicitado'. (...)

El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su contenido y trascendencia. Reconoce igualmente que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación y de las vigentes normas sobre fechas de valoración y autoriza a la entidad a asentar los importes en otra cuenta que posea si, en caso de débito, no tuviera saldo disponible en la indicada para atender su liquidación y, en último extremo, a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar la cantidad adeudada, o la parte de la misma que quede pendiente después de realizar la venta, y sus intereses al tipo publicado por la entidad en cada momento para los descubiertos en cuenta.'Los 'Valores Santander' se adquirieron a la fecha de su emisión el 4 de octubre de 2.007.

SEGUNDO.- Los 'Valores Santander' consisten en obligaciones cuyo importe se destinó por el emisor BANCO SANTANDER, S.A. a una oferta pública de adquisición de acciones de un banco holandés, suponían para el inversor una remuneración el primer año del 7,30% de interés nominal, 7,50% TAE, desde el segundo al quinto año podía percibir el Euribor a tres meses más 2,75, y al cumplirse los cinco años los valores se convertían de forma obligatoria en acciones del BANCO SANTANDER, S.A. valorando la acción al 116% de su cotización al tiempo de la emisión de las obligaciones, con posibilidad de conversión voluntaria en cada aniversario de la emisión durante los cuatro primeros años, y con reembolso del nominal en efectivo en un año si no se adquiría ese banco. Los valores tenían un valor subordinado al resto de las obligaciones del emisor, que se obligaba a solicitar la admisión a negociación de los valores en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid, y se comprometía a obtener una entidad de contrapartida, lo que tuvo lugar tras acuerdo con LA CAIXA.

TERCERO.- D. Fabio y su padre D. Onesimo percibieron 5.999,16 euros en concepto de intereses hasta la conversión de las obligaciones en acciones el 4 de octubre de 2.012 por un precio de referencia de 12,96 euros por acción, dando lugar a 1.929 acciones.

CUARTO.- Por el programa 'Santander Dividendo Elección' y por dichas acciones D. Fabio y su padre D. Onesimo han recibido 599 nuevas acciones y 404,48 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitan por la parte actora acción personal de declaración de incumplimiento contractual de un contrato de comisión mercantil y alternativa resolución de una resolución por incumplimiento de la normativa de un contrato de suscripción de un producto de inversión denominado 'Valores Santander', con base en la Directiva 2004/39/CE de 21 de abril de 2.004 (MIFID), complementada por la Directiva 2006/31/CE de la Comisión de 5-4-2006 y la Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10-8-2006, los artículos 2 , 78 , 79 y 79 bis de la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores, el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios en relación con los artículos 1.089 , 1.091 , 1.100 y 1.101 del Código Civil , el artículo 5 de la ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación y los artículos 1 , 10. 10 bis y 13 la Ley 26/1984 de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y solicita la declaración del incumplimiento contractual o alternativamente la resolución por incumplimiento y la condena al reintegro del capital de 25.000 euros, intereses de los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil desde la fecha del pago y costas procesales.

La demandada se opone alegando la excepción de legitimación activa incompleta, la improcedencia de resolución de un contrato de suscripción de valores ya consumado, la inexistencia de perjuicios, la inaplicación de la modificación de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre por no haber entrado en vigor, la inexistencia de infracciones, y que de forma subsidiaria el importe de la indemnización debería reducirse en los beneficios obtenidos por la inversión y acciones del Banco y solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas al actor.

SEGUNDO.- Respecto de los documentos aportados por la demandada con posterioridad a la celebración del juicio con escrito de ampliación de hechos, consistente en la sentencia dictada en un juicio ordinario seguido contra la demandada ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Sevilla en demanda promovida por el padre del actor por el mismo producto financiero, aportando con carácter complementario copia de la demanda de dicho proceso y de acuerdo con lo establecido en el artículo 271.2 de la LEC cabe admitirlo cuando la sentencia pudiera ser condicionante o decisiva para resolver, lo que ocurre en este caso en el que se discutía la información previa recibida por el actor y este es suscriptor junto a su padre de los valores objeto del presente litigio mientras que en el promovido ante el el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Sevilla se refería a una orden de suscripción de 20-9-2007, pocos días antes de la suscrita por el actor junto a su padre, el cual declaró como testigo en el juicio e indicó que recomendó al demandante la inversión.

TERCERO.- El producto de inversión litigioso 'Valores Santander' consiste en obligaciones a cargo de la demandada convertibles en acciones de esta de forma necesaria a los cinco años de su emisión, y de forma voluntaria al año de su inicio, como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 6º, de 5 de noviembre de 2.015 ' 'El producto en cuestión es explicado en la sentencia recurrida por remisión al estudio que de él hace la Audiencia Provincial de Asturias en diversas sentencias como las de Sentencias de 27 de marzo , 4 de abril , 14 y 29 de octubre y 22 de diciembre de 2.014 o 9 de febrero de 2.015 en las que se dice se trata de bonos convertibles en acciones que son productos financieros complejos, híbridos entre los bonos simples (renta fija) y las acciones (renta variable), y también como obligaciones subordinadas, puesto que se sitúan en el orden de prelación por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del emisor, así como de los tenedores de participaciones preferentes y valores equiparables, si bien, por delante de las acciones, de modo que se trata de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor se veía en este caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario y por el hecho de que, siendo los suscriptores adquirientes habituales de acciones del propio Banco, los Valores quedaban colocados por delante de estas en el orden de prelación. En la última sentencia invocada de la Sección 7ª de Gijón, en base a tales consideraciones se concluye que los llamados VALORES SANTANDER no eran productos que conllevasen un riesgo sensiblemente más elevado que las acciones propias del Banco Santander, diferenciando los mismos de las obligaciones subordinadas emitidas por ciertas Cajas de Ahorro señalando que 'Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos), los ' Valores Santander 'fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación 'delicada', sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito'

CUARTO.- En el supuesto litigioso en la demanda se parte de la validez de la orden de suscripción de valores, ya que sólo se solicita en el suplico la declaración de incumplimiento contractual y la alternativa resolución del contrato como base de la condena a la demandada al reintegro al actor del capital invertido y sus intereses legales desde la fecha de su pago, sin que la invocación de la normativa sobre condiciones generales de la contratación y de consumidores y usuarios sobre cláusulas abusivas tenga relación con lo solicitado ya que no se interesa la nulidad de una cláusula en concreto, y dado que como consta en la orden de suscripción aportada por las partes y la declaración como testigo del padre del actor se trata de una suscripción conjunta de ambos, formando una comunidad de derechos sobre la inversión cuya extinción se pretende en la demanda al interesar la devolución de su importe concurre un supuesto de legitimación incompleta al no formular demanda conjuntamente con el cotitular de los valores, sin que se afirme siquiera actuar en beneficio de la comunidad, de acuerdo con la jurisprudencia que expresa respecto de un supuesto de ejercicio de opción de compra por comunero la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2.015 'El hecho de que se produjera una cesión de parte del derecho de opción por los iniciales optantes don Adriano y don Carmelo a favor de las demandantes consistente en un 80%, y que tal cesión fuera aceptada expresamente por uno de los concedentes, e incluso tácitamente por los demás, no significa que existieran a partir de ese momento dos derechos de opción diferentes con sustantividad propia, pues para ello hubiera sido necesario que así se hubiera pactado expresamente por las partes y se hubiera fijado la porción de terreno correspondiente a cada derecho de opción y el precio correspondiente asignado al mismo. No habiéndose producido así, ha de entenderse que el derecho de opción resulta indivisible de modo que tanto su ejercicio como la resolución del contrato no puede ser solicitada parcialmente por quien representa bien el 80% o bien el 20% del derecho concedido y, en definitiva, no siendo admitida la figura del litisconsorcio activo necesario como condición de carácter procesal, ya que a nadie se puede obligar a formular demanda, ello se traduce, según reiterada jurisprudencia, en la falta de legitimación 'ad causam' de las hoy demandantes.

Las sentencias de esta Sala núm. 989/2007, de 3 octubre , y núm. 460/2012, de 13 julio , afirman «que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído». A lo que se añade que «a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria».'

En el mismo sentido y en una demanda de extinción de contrato de arrendamiento promovida por un comunero la STS de 13 de julio de 2.012 'El primer motivo formulado por infracción procesal por la demandada Dª Delia denuncia la falta de legitimación de la demandante al ostentar únicamente una parte en la comunidad de bienes a la que pertenece el inmueble arrendado, denunciando que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 398 del Código Civil , así como la jurisprudencia de esta Sala sobre la legitimación de los comuneros.

El motivo ha de ser estimado. Es cierto que esta Sala ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( sentencias de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que sin embrago no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida - extinción de contrato de arrendamiento- no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad, máxime cuando, como ocurre en el caso presente, los copropietarios se han opuesto expresamente en el proceso a dicha extinción.

En consecuencia, para demandar válidamente sería necesario un previo acuerdo entre los comuneros que habilitara a alguno de ellos para actuar en juicio o, en su caso, que tal actuación reuniera a la mayor parte de los intereses de la comunidad. En caso contrario, como nadie puede ser obligado a demandar, no cabe plantear la existencia de una situación de litisconsorcio activo necesario, pero sí la de la falta de legitimación a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no resultar quien actúa titular 'de la relación jurídica u objeto litigioso'.

La sentencia núm. 989/2007, de 3 octubre , afirma que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que añade que «a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria».

Esta es la situación que se aprecia en el presente proceso en el cual ha figurado como parte demandante quien por sí no estaba facultada para disponer de su objeto.

La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación 'ad causam' «consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 »; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada.'

QUINTO.- La desestimación de la demanda por legitimación incompleta hace innecesario pronunciarse sobre las demás cuestiones debatidas, si bien cabe indicar que en este caso concreto no resulta de aplicación las exigencias de la Directiva MIFID, pues debe tenerse en cuenta que si bien entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario oficial de la Comunidad Europea (DOCE) el 1 de mayo de 2.004, tras la modificación operada por el artículo la Directiva 2006/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2006 su artículo 70 establece 'Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, a más tardar el 31 de enero de 2007. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión. Aplicarán dichas disposiciones a partir del 1 de noviembre de 2007', de modo que al firmarse el contrato litigioso como admiten ambas partes el 2 de octubre de 2.007 no había todavía entrado en vigor la obligación de España de aplicar la Directiva que sólo surgió a partir del 1 de noviembre de 2007, de modo que no cabe entrar a examinar el efecto directo de la Directiva incluso entre particulares cuando su contenido es suficientemente preciso una vez agotado el plazo fijado en la Directiva para su transposición y entrada en vigor, que sólo se produjo tras la reforma de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores .

SEXTO.- En el supuesto litigioso no era pues exigible ni se realizó ningún test de conveniencia ni de idoneidad, ni existen documentos relativos a la clasificación del cliente, y si bien cabe entender que como se ha indicado en otros litigios calificado por el propio banco la inversión como 'PRODUCTO AMARILLO'en la orden, lo que según el manual interno de la demandada de inversión permitía destinarla a clientes de banca de particulares 'en la medida en que los comerciales considerasen que sus características podrían ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente', y que la determinación del perfil del cliente limitada al juicio subjetivo del comercial que le atendió sin criterios documentados no es suficiente para valorar la adecuación del producto a la experiencia o perfil inversor, debe tenerse en cuenta que el Tríptico contenía información suficiente para conocer la naturaleza, características y riesgo del producto, y dado que según declaró el padre como testigo la inversión la recomendó él a su hijo demandante y otros familiares, que como ya se indicó en la contestación el padre del actor y cotitular de las acciones ya era con anterioridad titular de acciones de ENDESA y de TELEFÓNICA por la que percibía dividendos, con participaciones de un fondo de inversión de renta variable si bien con capital garantizado al vencimiento, como se declara en la sentencia de 6 de julio de 2.016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Sevilla debe considerarse probada la entrega del tríptico al padre días antes en una suscripción anterior del mismo producto y con ello también al actor antes de la firma de su orden de suscripción, pues consta expresamente esa circunstancia en un párrafo anterior al de su firma y como declara la antes citada sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 6ª, de 5 de noviembre de 2.015 'No resulta muy creíble que una persona de cierta formación que va a invertir 60.000 euros lo haga mediante la firma de un documento de una sola página sin leerlo. Más bien lo lógico es pensar que leyó el documento antes de firmarlo y que si lo hizo es porque es cierto que se le facilitó el tríptico y se le explicó el productos que a la postre determinaba una adquisición diferida de acciones del Banco, acciones que conocía, resultando pues inverosímil que pensara que contrataba una imposición a plazo fijo.

Ya en el folleto publicitario que el propio actor aporta con su demanda, tras exponerse la rentabilidad inicial del producto; se hace constar en negrilla: 'Al cumplirse los cinco años los Valores se convierten automáticamente en acciones del Santander, según los términos del folleto informativo registrado en la CNMV, (2), recogiéndose en la parte inferior que el folleto en cuestión está disponible en las oficinas del banco y en una página web cuyo dominio se facilita.

Por otra parte en el tríptico que consideramos acreditado se le facilitó días antes, unido a autos, se contienen los términos y condiciones fundamentales de la emisión, así como la indicación de que la misma había sido objeto 'de una nota de valores verificada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores con fecha 18 de septiembre de 2007 y que se complementa con los documentos de registro del Emisor y el Banco verificados en la misma fecha', y de que la nota de valores y el documento de registro del Emisor estaban a disposición de los inversores en las oficinas del Banco de Santander y en la página web del Banco.

En él se explica la posibilidad de obtener ganancia o pérdidas con la inversión. Nuevamente hemos de informar que es imposible pensar que una persona con la formación del actor que lea dicho folleto crea que está haciendo una especie de imposición a plazo fijo.

Concluimos pues, como el Juez a quo, que D. Artemio fue informado convenientemente sobre la naturaleza y riesgos del producto que contrataba y que tuvo a su alcance la comprensión del mismo, dada su formación y su perfil, haciéndosele saber en el tríptico que se le entrego, la obligatoriedad de canje de las Obligaciones por acciones del Banco, en el apartado A, ii del epígrafe 'Características esenciales de los Valores si se adquiere ABN Amro desde la fecha de emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles.' Asimismo se le advirtió sobre la circunstancia de que el 'precio' de la acción a efectos de canje estaría prefijado de conformidad con la cotización media en los cinco días anteriores a la emisión de las Obligaciones, en el Apartado C del mismo epígrafe, De forma que si la cotización de la acción hubiera subido cuando el canje tuviera lugar, voluntaria u obligatoriamente, el suscriptor obtendría una ganancia adicional, mientras que en caso contrario podría cosechar pérdidas. A tales pérdidas se refería, por cierto, el Supuesto 2; de los 'Ejemplos Teóricos de Rentabilidad.' Finalmente se incluía una advertencia sobre la falta de seguridad en la percepción de la remuneración, en el apartado D del mismo epígrafe.'

SÉPTIMO.- En el mismo sentido desestimatorio respecto de este producto financiero se pronuncian la gran mayoría de las sentencias de las Audiencias Provinciales, además de las aludidas por la demandada en supuestos similares al presente si bien planteados desde la perspectiva de nulidad por error como vicio del consentimiento, cabe destacar las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 2ª, de 30 de junio de 2.016 , y sección 6ª, de 9 de julio de 2.015 . Según esta última: 'En conclusión lo que se estaba comprando, para el caso de adquisición de AMRO eran obligaciones convertibles en acciones, lo que se comunicó a los actores, como resulta de las pruebas practicadas, pudiendo cualquier ciudadano medio conocer que esa adquisición está sujeta a las oscilaciones de los mercados empleando la diligencia exigible a quien suscribe cualquier tipo de contrato.

En este sentido se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 10 de febrero de 2015 ( AC 2015/100 ), y las Sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de marzo y 4 de abril de 2014 ( AC 2014/718 ; y JUR 2014/273444), según las cuales, en definitiva, el riesgo es semejante al de la adquisición de las acciones propias del Banco de Santander. Desde este punto de vista el producto no puede considerarse como complejo, teniendo en cuenta además que unos meses más tarde el demandante compraría acciones de IBERDROLA, adquisición ésta que es similar a la que es objeto de enjuiciamiento. Aún si se considerase complejo a la luz de la redacción del art 79 Bis 8 de la Ley del Mercado de Valores , introducida por la Ley 47/2007 de 10 de diciembre, se ha evaluado la experiencia y los conocimientos del inversor, estimándose adecuado para éste una vez explicado el funcionamiento del producto.'

OCTAVO.- En cuanto a las costas procesales, según el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los juicios declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas, como así ha ocurrido en el presente juicio respecto a las formuladas por la demandante, sin que se aprecien serias dudas de hecho ni de derecho.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA CRISTINA MARTÍN MARTÍN en nombre y representación de D. Fabio , contra el BANCO SANTANDER, S.A.,

PRIMERO.- Se admiten los documentos aportados por el demandado con posterioridad al acto del juicio.

SEGUNDO.- Absuelvo al demandado de todos los pedimentos formulados contra él.

TERCERO.- Todo ello se entiende con expresa imposición al actor de las costas procesales.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación, mediante escrito en el que deberá exponer las alegaciones en las que base su impugnación además de citar los pronunciamientos que se impugnan ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS, contados a partir del siguiente al de su notificación, y para su resolución por la Audiencia Provincial de Sevilla.

Para la admisión a trámite del recurso previamente deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado de Grupo Banco Santander núm. 4092 0000 04 189015, indicando en las Observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso de apelación seguido del código '02', de conformidad en lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos) o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos para su debido cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, en el día de la fecha y hallándose celebrando Audiencia Pública por ante mí, doy fe.